您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

齐齐哈尔市政府投资和以政府投资为主的建设项目审计办法

时间:2024-07-04 09:27:36 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8750
下载地址: 点击此处下载

齐齐哈尔市政府投资和以政府投资为主的建设项目审计办法

黑龙江省齐齐哈尔市人民政府


齐齐哈尔市政府投资和以政府投资为主的建设项目审计办法

(2009年2月9日齐齐哈尔市人民政府第26次常务会议审议通过 2009年3月17日齐齐哈尔市人民政府令第1号公布 自2009年4月16日起施行)

  第一条 为维护建设市场秩序,提高政府投资建设项目效益,防止国有资产流失,保障建设资金安全,根据《中华人民共和国审计法》、《黑龙江省国家建设项目审计办法》等法律、法规、规章规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称政府投资和以政府投资为主的建设项目,是指以各级政府为建设主体的以国有资产投资或者融资为主的新建、改建、扩建的固定资产投资项目(以下简称“政府投资建设项目”)。
  第三条 本市行政区域内的政府投资建设项目以及建设、勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位的与政府投资建设项目直接有关的财务收支行为,适用本办法。
  第四条 市审计机关是本市政府投资建设项目的审计监督的主管部门并负责本级政府投资建设项目的审计监督工作和组织实施本办法;县(市)、区审计机关负责所在行政区域同级政府投资建设项目的审计监督以及上级审计机关授权进行政府投资建设项目的相关监督工作。
各级发展和改革、财政、建设、工商、税务、国土资源、环境保护、金融、监察等部门,应当按照职责权限做好政府投资建设项目的相关监督工作。
  第五条 审计机关应当对政府投资建设项目的预算(概算)执行情况和决算进行下列内容的审计监督。
  (一)建设项目实施过程中的内部控制制度的建立和执行情况;
  (二)建设程序、建设资金筹集、资金落实、论证与规划费用、征地拆迁、概算审批、预算审批、招标投标和工程承包、发包等情况;
  (三)建设成本、费用的支付,设备、材料的采购、管理,债权、债务的发生和存在,税费交纳,节余资金的形成、分配等情况;
  (四)工程价款结算、支付,实际完成投资额以及工程造价的控制情况;
  (五)预算或者概算调整、财产的交付使用、完工工程、未完工程和预留资金、会计报表、竣工决算报表等情况;
  (六)涉及环保、消防、土地等方面的资金使用和效益情况;
  (七)勘察、设计、建设、施工和监理等单位资质的真实和合法情况以及对工程质量的有效管理情况;
  (八)建设工期、工程造价、投资回收期、贷款偿还能力等投资效益情况。
审计机关根据需要可以检查与政府投资建设项目有关的合同的订立、履行、变更和终止所涉及的资金情况。
  第六条 经本级人民政府批准,审计机关可以对财政性资金投入较大或者关系国计民生的政府投资建设项目的前期准备、建设实施、竣工验收情况进行全程审计。
第七条 审计机关可以对下列与政府投资建设项目有关的事项组织审计或者专项审计调查:
  (一)专项建设资金的征集、管理、使用情况;
  (二)涉及政府宏观决策的重要事项;
  (三)政府在企业投资形成的国有资产的登记、监管情况;
  (四)政府指定或者涉及公共利益的其他事项。
  第八条 审计机关对政府投资建设项目的投资效益进行审计时,应当依据有关经济、技术、社会以及环境指标,评价政府建设项目投资决策的有效性,分析影响投资效益的因素。
  第九条 市、县(市)、区发展和改革、建设等有关主管部门应当自项目批准之日起十五日内将政府投资建设项目计划提供给同级审计机关,市、县(市)、区审计机关应当依此制定年度政府投资建设项目审计计划。
  第十条 审计机关在实施政府投资建设项目审计时,应当根据项目的特点和性质采取下列方式:
  (一)审计机关直接审计或者授权下级审计机关审计;
  (二)聘请具有专业知识的人员参与审计;
  (三)要求政府投资建设项目主管部门委托具有法定资质的社会审计组织进行审计;对无政府投资建设项目主管部门的建设单位,经审计机关书面同意,可以由其直接委托具有法定资质的社会审计组织审计。
审计机关可以通过招标或者其他公开方式委托具有法定资质的社会审计组织审计。
  第十一条 建设单位应当在政府投资建设项目开工后三十日内向审计机关报送政府建设项目立项资料。
  第十二条 建设单位应当在项目竣工后按照国家有关规定编制竣工决算。
政府投资建设项目竣工决算需要审批的,建设单位应当自财政或者其他有关主管部门对政府投资建设项目竣工决算审批之日起十日内,向审计机关申请竣工决算审计;不需要审批的,应当在编制竣工决算后十日内向审计机关申请竣工决算审计。
  第十三条 审计机关应当自收到政府投资建设项目竣工决算审计申请之日起十五日内决定审计方式和审计时间并书面通知建设单位。
  第十四条 审计机关对与政府投资建设项目有关的勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位进行审计时,应当检查上述单位与政府投资建设项目直接有关的收费和其他财务收支事项的真实性和合法性。
  第十五条 建设单位和与政府投资建设项目直接有关的勘察、设计、施工、监理等单位在审计机关实施审计过程中,应当提供与政府投资建设项目有关的下列资料:
  (一)概算或者预算编制资料以及有关部门的批准文件;
  (二)合同文本和招标、投标有关资料;
  (三)施工图纸和设计图纸变更等资料;
  (四)内部审计情况和内部控制制度资料;
  (五)财务会计报表、会计账簿、会计凭证以及其他会计资料;
  (六)工程竣工初步验收报告;
  (七)政府建设项目工程结算资料;
  (八)设备、材料采购以及入库、出库资料;
  (九)工程竣工决算表;
  (十)同级财政部门审查批准的工程竣工财务决算报表;
  (十一)法律、法规、规章规定需要提供的其他资料。
  第十六条 审计机关委托社会审计组织进行的政府投资建设项目审计,由审计机关出具审计结论。
政府投资建设项目主管部门或者建设单位按照本办法第十条第三项的规定,委托社会审计组织对政府投资建设项目进行审计时,由社会审计组织出具审计结论。政府投资建设项目主管部门或者建设单位应当自接到审计结论之日起十五日内将审计结论报送审计机关备案。
  第十七条 审计机关对政府投资建设项目进行审计后,应当向建设单位出具审计报告;依法需要给予处理、处罚的,应当作出审计决定;需要移送有关行政主管部门处理、处罚的,应当作出移送处理决定。
  第十八条 社会审计组织在审计过程中发现建设单位有违法、违纪问题的,应当向审计机关以及有关行政主管部门报告。
  第十九条 审计机关应当通过定期评价等方式依法对社会审计组织的政府投资建设项目审计质量进行监督,发现社会审计组织的审计质量存在问题的,应当予以纠正或者重新组织审计。
对经审计机关公告有隐瞒审计查出问题、出具不实审计报告等行为的社会审计组织,审计机关、政府投资建设项目主管部门或者建设单位五年内不得再委托其从事政府投资建设项目审计工作。
  第二十条 在政府投资建设项目竣工决算审计中,审计机关对工程价款所作的审计结果,应当作为建设单位与施工单位或者相关单位确定最终结算额的依据。
审计机关对政府投资建设项目的审计结果,应当作为对政府投资建设项目主管部门和建设单位法定代表人经济责任评价和任免的重要依据。
  第二十一条 审计机关在政府投资建设项目审计中,发现单位或者个人有财政违法行为的,依照有关法律、法规的规定给予处理、处罚。
  第二十二条 建设单位在规定时间内未向审计机关报送政府投资建设项目立项资料或者申请竣工决算审计的,由审计机关责令限期改正;逾期未改正的,处以一千元以上五千元以下罚款;情节严重的,处以五千元以上二万元以下罚款。
建设单位拒绝或者拖延提供、损毁与政府投资建设项目审计事项有关的资料,拒绝、阻碍检查的,依照有关法律、法规规定给予处罚。
  第二十三条 社会审计组织及其工作人员在对政府投资建设项目审计中,有下列情形之一的,由审计机关提出处理、处罚建议,移送有关部门依法处理:
  (一)不具有法定资质或者采取不正当手段骗取法定资质的;
  (二)在招标中恶意串通哄抬标价或者压价抢标的;
  (三)通过回扣或者其他不正当手段招揽项目的;
  (四)弄虚作假或者隐瞒审计中发现的违法、违纪问题的;
  (五)为隐瞒审计事实故意损毁相关资料的;
  (六)应当依法给予处理、处罚的其他情形。
  第二十四条 审计机关及其工作人员在政府投资建设项目审计工作中,有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其所在单位或者监察机关依法给予行政处分:
  (一)弄虚作假、出具虚假审计报告的;
  (二)隐瞒审计中发现的重大违法、违纪问题的;
  (三)利用职务便利索取或者收受财物以及谋取其他不正当利益的;
  (四)严重违反法定程序作出处理、处罚的;
  (五)未通过招标或者其他公开方式委托社会审计组织进行审计,影响审计公正的;
  (六)应当依法给予行政处分的其他情形。
  第二十五条 使用社会捐赠性资金和政府交办的其他政府投资建设项目的审计监督,参照本办法执行。
  第二十六条 本办法自2009年4月16日起施行。

使用企业名称也构成侵犯他人商标权

“报喜鸟”是一个著名的服装类别商标,该商标早在2002年就被行政认定为中国驰名商标。服装经销商白某通过授权取得了“香港报喜鸟”企业名称和商标的使用权,并且在其销售的服装上使用了“报喜鸟服饰集团(香港)有限公司”字号,“报喜鸟”商标权利人以商标侵权和不正当竞争为由起诉了白某。将知名商标注册为企业商号使用,这是傍名牌者惯用的手段之一。该案件一审、二审法院均判决白某构成商标侵权,停止使用“报喜鸟”作为商号。以下我们来分析法院为什么这么判决。

商标与商号的冲突是个棘手而难以解决的问题,在我国商号的注册分散到各县级以上的工商局,商标则统一由国家商标局注册,商标与商号虽然同属国家工商局注册管理,但是因为商标与商号两种注册体制以及没有进行资料共享等原因,不可避免地造成这两种权利的冲突。商标与商号还有另一种冲突,是被故意制造的,是恶意利用两种注册体制漏洞达到傍名牌的目的。恶意制造的冲突是要承担侵权责任的,在恶意冲突中,法律保护的是在先权利。法院查明“香港报喜鸟”企业名称的注册时间明显晚于“报喜鸟”商标注册,其字号不构成“报喜鸟”商标的在先权利。白某作为服装经销商显然知道“报喜鸟”商标的知名度,其仍然取得授权使用“报喜鸟”为字号,有攀附报喜鸟公司正在驰名的商标的嫌疑,当“报喜鸟”成为驰名商标后,这个攀附成为事实。法院认为白某在其销售的服装上使用“报喜鸟”文字的企业名称是通常使用方式的标注,不是突出使用“报喜鸟”文字,但是“报喜鸟”因为是驰名商标而在相关公众中享有很高的知名度,因此在服装上使用“报喜鸟”作为企业字号,不同于通常情况下商号权与商标权善意的冲突,容易使相关公众产生联想,使消费者将该产品与报喜鸟公司相联系,对于“报喜鸟”驰名商标而言,可能存在的这种联想,即造成对该商标的损害,显然属于商标侵权行为。

我国商标法及其实施条例都没有明确规定将他人商标的文字部分登记为企业商号使用的行为为商标侵权行为,2002年10月12日通过的最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第1条规定:“下列行为属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为:(一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的;”该司法解释弥补了商标法及其实施条例的缺陷,明确规定将他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号,突出使用在相同的商品上,即构成商标侵权。司法解释的规定适用所有普通商标,傍名牌者一般喜欢傍驰名的商标,而对于驰名商标法律有更为严格的规定,在司法实践中,将驰名商标作为公司的商号使用,很容易被法院认定为侵权。很显然将他人知名商标作为公司商号使用这种傍名牌的方式已经行不通了。

作者:王律师 ,中国知识产权研究会高级会员
电话:010-51662214,电子信箱:51662214@sohu.com




对承租人优先购买权保护被弱化之辨析
——以《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》等为据

郑书宏 卢宇

  《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《城镇房屋租赁合同纠纷司法解释》)已于2009年9月1日起开始施行。该司法解释第二十一条规定:“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形,承租人请求出租人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持。”而在该司法解释颁布生效之前,最高人民已将《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第118条予以废止。由于该两个司法解释前后的明显变化,导致实务界不少人认为,对承租人之优先购买权的保护已经被弱化了。对此,笔者认为,两个司法解释的前后变化意义在于理顺立法中的法律逻辑关系,但承租人之优先购买权的保护保护并没有被弱化,反而被更加明确和完善了。

一、承租人优先购买权的债权性质

  根据民事权利分类规则,以是否以财产利益为内容,民事权利可分为财产权和人身权。而财产权,则是指以财产利益为内容,并直接体现财产利益的民事权利,包括物权、债权、继承权和知识产权中的财产权利。就物权而言,其是指直接对物进行占有、使用、收益和处分的权利,其客体是物本身。而就房屋租赁合同中承租人的优先购买权来说,承租人的该项权利是优先认购出租人欲出让的房屋,换句话说,就是承租人要求购买出租人房屋时,出租人不得拒绝,同时其他希望购买的民事主体(除法律另有规定外)也不得干涉。由此可见,承租人的优先购买权的标的是要求出租人履行一定行为和其他购买人予以容忍的作为与不作为,而不是房屋本身。继承权是基于人身关系享有的权利,承租人的优先购买权是基于房屋租赁合同产生的,不是基于人身性而是基于债的关系。知识产权中的财产权的保护的是与作品、专利和商标有关的利益,承租人优先购买权与其不能相容显而易见。从立法来看,我国立法也已经明确将其列为债权。从立法体例上看,民法通则并没有规定该项权利,该项权利被规定在合同法之中。同时,物权法定原则,我国物权法只明确规定了所有权、用益物权(包括土地承包经营权、、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权)和担保物权,并没有将承租人优先购买权确认为物权。

  由此可知,从权利的标的、产生依据以及当前立法来看,承租人优先购买权属于债权。

二、对《城镇房屋租赁合同纠纷司法解释》第21条之立法原因分析

  《城镇房屋租赁合同纠纷司法解释》第21条规定,承租人请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持。根据该条的规定,即使标的物上存在承租人的优先购买权,出租人与第三人签订的房屋买卖合同也是有效的。该条规定致不少人认为,既然法律对出租人与第三人签订的房屋买卖合同的效力予以认可,那么有效的合同就应当受到法律的保护,法律既然选择对其进行了保护,那么就对与其相冲突的承租人的优先购买权予以了否认。加之此前最高人民法院将民通意见第118条予以废止,导致这些人更加相信法律对承租人的优先购买权的保护力度减弱了。

  笔者认为,最高人民法院出台该条规定并不是意图减弱承租人的优先购买权,而是使立法在法律逻辑上更科学和对相关当事人做到公平保护。

  第一,合同法关于依法成立的合同有效、有效的合同应当受到法律保护的规定只对合同的向对方发生约束力。笔者作此结论,一则源于债之相对性。二则我国立法并没有对将合同关系作为侵权行为法的保护对象,对于第三然导致的合同不履行,依照违约责任规定来处理。因此,第三人与出租人之间的买卖合同被认定为无效就没有法律依据(除有法律明确规定的无效情形外)。

  第二,物权法颁布后,不动产买卖合同的生效不再以过户登记作为条件,其效力取决于其是否违反合同法的规定。民通意见第118条被废除正是基于其与物权法相违背。并且,如果按照民通意见第118条的规定认定第三人与出租人之间的买卖合同无效,那么根据合同法规定,双方仅可以缔约过失责任规则来追究过错方的责任,而缔约过失责任规则确定的受害人受偿范围仅仅限于信赖利益损失,这对受害人的保护是不周到了,即是对承租人的保护和对第三人的忽视。相反,如果承认第三人与出租人之间的买卖合同的有效性,那么受害人可以依据有效的合同追究该出租人的违约责任。这样不仅该第三人的利益得到充分的保护,而且也给出租人任意违约和不履行通知承租人行使优先购买权负担巨大代价,以此对承租人优先购买权形成更周到的保护。

三、《城镇房屋租赁合同纠纷司法解释》对承租人优先购买权保护的重述和完善

  对于优先购买权,我国法律确定了共有人和承租人的优先购买权。民法通则第七十八条第三款规定,按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。合同法第二百三十条规定:出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。根据该两条规定,优先权是指“在同等条件下优先购买的权利”。该前提很明确,“优先”是在“同等条件下”的,也就是有其他第三人意图通过购买获得标的物的所有权。但是,该优先究竟是指缔结合同权利的优先还是合同履行的优先呢?

  笔者认为,该优先应当包含这两层含义。在第三人还没有与出卖人缔结合同时,优先购买权人有优先缔结合同的权利;而均已经缔结合同的,那么优先购买权人有要求履行合同的优先权利。如果只是承认缔结合同的优先,那么如果第三人已经与出卖人缔结合同并生效,那么除非认定该合同无效,否则优先购买权人的优先权就根本无法得以实现。现在司法解释已经很明确,第三人与出卖人的合同是有效的。在此背景下,如果只承认缔结合同权利的优先性,那么优先购买权人的优先权就是形同虚设的。这显然违背了法律确定优先购买权的初衷。沿着这个逻辑思路,《城镇房屋租赁合同纠纷司法解释》第21条虽然对第三人与出租人的房屋买卖合同的效力予以认定,但是并没有明确排除优先购买权人要求在同等条件下缔结合同和履行合同的优先权。并且,该司法解释第二十四条仅列明了以下几种对承租人主张优先购买房屋不予支持的情形:(一)房屋共有人行使优先购买权的;(二)出租人将房屋出卖给近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的;(三)出租人履行通知义务后,承租人在十五日内未明确表示购买的;(四)第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。该条看出,第三人与出租人缔结的合同能够阻碍承租人行使优先购买权的情形仅仅限于,该第三人与出租人之间具有物权关系或亲属关系以及房屋已经完成物权变动等情形。根据反向解释规则,在第三人与出租人不具备上述关系以及标的物尚没有完成物权变动的情况下,承租人是有权行使其优先购买权的。

  另外,有两点值得说明:第一,由于合同法明确规定了恶意串通损害国家、集体和第三人利益的行为无效,所以第三人与承租人之间缔结的买卖合同如果存在这些情形的也是无效,《城镇房屋租赁合同纠纷司法解释》并没有认定这些情形的合同有效。第二,《城镇房屋租赁合同纠纷司法解释》第21条前半部分规定,在出租人侵害承租人优先购买权的情形下,承租人有权要求赔偿(而不是说承担违约责任)。该条规定填补了以往立法的空白,赋予承租人切实可行的权利去维护其优先购买权。这不得不说是立法的一种进步和完善。

  最后,笔者认为,承租人有先购买权是法定的债权,而不是合同约定的权利,因此合同法关于违约责任的规定——同时要求承担违约责任和要求继续履行——不能适用于此,法律虽然赋予了承租人两种权利救济途径,但是其只能二者选一。

  综上所述,城镇房屋租赁合同纠纷司法解释》第21条虽然认可了第三人与出租人之间的买卖合同的有效性,但是其并没有弱化对承租人有先购买权的保护,反而该司法解释相关条款更加完善了对其的保护。但是,承租人在其优先购买权受到侵害时只能选择请求赔偿或者要求行使优先购买权两途径之一进行救济。

四川君合律师事务所 郑书宏 卢宇