技术引进中滥用知识产权的法律规制研究

马宁

随着近年来我国技术进口贸易的快速增长 ，中国政府对跨国公司在华技术垄断、滥用知识产权的行为日益关注，并逐渐建立起一套规制技术进口中滥用知识产权行为的法律制度，其中以2004年颁布的《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）最具代表性。然而，《解释》颁布至今，没有出现一例关于技术垄断、滥用知识产权的典型案例，这与《解释》有关条文的模糊性不无关系。本文结合技术进口合同中滥用知识产权的常见表现形态，澄清了《解释》在实际运用中易产生的误解，并分析了《解释》中的若干问题及后续改进。

一． 技术进口合同概述
技术进口合同在国际上通称为技术许可协议，主要包括专利许可证与专有技术许可两种，当然这两种形式亦可混合使用。一般情况下，许可证协议所转让的标的仅是技术使用权，而非技术所有权。在许可证协议中，专利技术许可与专有技术许可略有不同，专利技术许可仅是一种授权行为，技术出口方（专利权人）将其在某国家申请批准的专利编号与专利说明书告知引进方，并给与使用专利技术制造和销售产品的权利，但并不提供详细技术资料。专利是公开的技术，并不包括专利人在使用专利实际过程中获得的专有技术资料，如有关原材料、设计、工艺、施工程序、机器设备等方面的资料。所以单纯的专利技术往往不能使引进方生产出可销售的有关产品，而需要在进行必要的试验研究，才能生产出该产品。在专有技术许可中，出口方除了授权外，还必须向引进方提供全套的技术资料，并有义务进行技术指导和人员培训，协助引进方掌握该技术。这种出于保密状态的专有技术才是生产所需要的技术知识。所以一般情况下技术进口方不单独引进专利使用权，而是与技术出口方达成伴有专有技术许可和提供相应的技术资料的专利许可证协议，这在国际上称为“混合许可证合同” 。
我国2001年12月颁布的《技术进出口管理条例》（以下简称“技术条例”）将技术进口定义为：从中国境外向中国境内，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为，包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移 。

二． 技术进口合同中滥用知识产权的表现形式
《解释》第10条列举了六种属于“非法垄断技术、妨碍技术进步”的情形：
（1）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；
（2）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；
（3）阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；
（4）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接受非必需的人员等；
（5）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；
（6）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。
其中，第（1）款与第（6）款调整的是实践中技术进口合同里使用频率较高的两种情形。从调整范围上来看，不仅涉及直接的跨境技术引进，还涉及到外商在华投资时以技术出资的知识产权问题。下文将探讨上述两款在实际运用过程中产生的若干问题。

三．软件：适用《解释》还是《计算机软件条例》
《解释》第1条将技术成果定义为：“利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等”。计算机软件虽然被列为技术成果类型之一，但毕竟与专利和技术秘密性质有很大不同，因为其本身还具有很强的作品性质，受到计算机软件保护条例（以下称“《软件条例》”）的调整。那么，这种双重调整会不会带来法律适用上的冲突？
《解释》第46条第2款规定：“计算机软件开发、许可使用和转让等合同争议，著作权法以及其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定；没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定处理。”
《软件条例》第10条与第11条分别规定了合作开发的软件与委托开发的软件权属可由当事人自由约定，但没有提及软件在授权使用过程中可能产生的改进成果。
《合同法》第十八章关于技术转让合同的章节，调整的仅是专利合同和技术秘密合同，而且仍然规定当事人的约定不得限制技术进步，这与《解释》的精神实际上是一致的。如果授权使用的软件不包含技术秘密，而是完全公开的作品，那么《合同法》第十八章更不适用。
可见，软件在授权使用过程中可能产生的改进成果，因缺乏特别法规定而最终仍要受到《解释》有关规定的约束，当事人对软件改进成果的权属约定将受到极大限制。

四．改进技术的权属：绝对限制还是相对限制
在我国技术引进实践中，进口方在使用技术过程中，往往会对进口技术进行改进。问题是这部分改进成果的归属如何处理，外方出于保护自己知识产权的考虑，往往会在合同中对中方加以严格限制，要求中方反馈所做的改进或要求自己免费使用中方所做的改进，甚至强制要求中方所做的改进归外方所有。实践中对这种技术改进所规定的限制性条款主要有以下三种类型：
1．直接限制技术进口方发展和改进所引进的技术。例如规定，“未事先取得甲方（技术转让方）的书面同意，乙方（技术进口方）不得将甲方的专利和专有技术进行改进和修改”。
2．单方面地要求技术进口方将改进的技术回授给技术转让方。例如规定，“当技术进口方将技术转让方的技术改进后，必须立即通知技术转让方”，并规定，“改进的技术诀窍（包括专利、专利申请、其他技术）是技术转让方的专有财产”。
3．双方交换改进技术的条件不对等，例如一方面规定，“在协议有效期内，双方都应将对合同技术的任何改进，以书面形式通知对方，并在免交技术提成费的条件下，相互接受对方所改进的技术”；同时又规定“允许技术进口方仅在工厂内使用技术转让方的改进技术以生产产品，在中华人民共和国国内使用、销售其所生产的产品”，同时“允许技术转让方在研究、生产、使用、销售、颁发许可证时使用技术进口方的改进”。
出于保护我国当事人利益的考虑，《解释》第10条第（一）款对此进行了强制性干预，旨在通过将此类条款视为无效来限制双方就改进技术的自由约定程度。然而，该条中的“限制当事人一方使用所改进的技术”中的“限制”应如何理解？是绝对限制还是相对限制？笔者认为，应该视转让的技术与改进技术之间的关系来具体衡量，不宜理解为绝对限制。
在合同标的为技术秘密的情况下，如果改进后的技术与原标的技术不可分离，那么应该允许对技术进口方使用其改进的技术施加一些限制，如使用地域、事前通知/评估程序等，以防止技术转让方的技术秘密因技术进口方（同时也是技术改进方）不加注意地使用了改进后的技术而被泄露。从法律依据上来说，此类限制条款也是合法的，因为技术进口方对转让方提供的技术中尚未公开的秘密部分承担保密义务 。因此，如果改进后的技术中仍含有让与方提供的未公开技术部分，则仍应受到保密义务的约束，否则即侵犯了转让方就技术秘密享有的合法权利。
在合同标的为专利技术的情况下，如果改进技术仍需借助标的专利技术实施，那么就应该得到专利技术转让方的授权，否则即侵犯了技术转让方的专利权。即使技术进口方就改进的技术申请了专利，改进技术也只是附属专利，仍然会受到转让方专利权的限制。可见，在这种情况下，由当事人根据商业判断原则就改进技术的使用是否施加限制进行约定是完全合理的。
实践中，很多技术合同的标的比较复杂，即涉及专利技术，也涉及到技术秘密。为防止发生纠纷时因合同标的技术的范围及性质争论不清，建议在技术合同中以适当方式标注合同标的技术，以使将来发生争议时法院可以通过技术合同了解标的技术的范围及性质，如技术所属领域、名称、大致用途等。

五．对合同标的技术知识产权有效性的不异议
《解释》第10条第（六）款将禁止技术进口方对合同标的技术知识产权有效性提出异议或提出异议附加条件列为无效条款，这在实践中容易带来两个问题。
第一，容易纵容技术进口方的恶意异议行为。依现行专利法，任何单位和个人均可以向专利复审委员会提出宣告无效申请。因此技术转让方不得禁止技术进口方对标的专利权提出异议。然而，实践中经常发生技术进口方出于不正当的目的（如借以拖延技术许可费的支付）成为专利无效请求人的现象。笔者认为不应当将不异议条款一概认定为无效条款，而应探究双方当事人签订技术合同时的真实意思，否则容易纵容技术进口方滥用异议权的行为。
为了避免恶意异议的出现，如果技术引进合同中约定在技术进口方对标的专利权提出异议时，技术转让方有权终止合同，这种约定是否有效？实务界有人士认为此种条款亦会被认定为无效 。笔者认为，应该联系合同签订的背景及合同条款来综合认定。既然专利信息是可以公开获得的，技术进口方签订合同前完全可以通过尽职调查来分析技术转让方的专利技术是否有效，以及是否符合自己的要求。如果通过签订技术合同获取了技术转让方的专利技术及配套的技术等材料后，又对专利有效性提出异议，有违反诚实信用原则的嫌疑。如果借此逃避履行支付许可费的义务，则技术转让方可以违约为由要求行使解除合同的权利。
第二，异议的知识产权类型是否也包括技术秘密权 ？笔者认为，从第（六）款的文字上看可以得出肯定的结论。但同时，如果合同标的（或一部分）涉及技术转让方的技术秘密，则对技术进口方行使异议权应受到更多的限制。因为技术秘密的主要价值就在于保密性，如果法律允许技术进口方任意就受让的技术秘密提出异议，那么就可能造成泄漏技术转让方的技术秘密的危险，司法实践中商业秘密案件的审理已经充分暴露了此问题的突出性。笔者认为，《解释》或审判实践中应该在合同标的为技术秘密的情况下如何行使异议权予以明确指导，否则势必影响外方向我国输入先进技术的积极性，从而给我国借吸收国外先进技术以提高我国科技创新能力的目标造成障碍。

六．小结
综上可见，《解释》尽管对技术合同中的滥用知识产权行为做了较详细的规定，但在适用范围上仍存在模糊之处（如技术成果定义的不明确），而且对知识产权限制性条款的规制没有充分考虑标的技术类型对合同双方权利义务的影响，从而导致实践中反而可能出现技术进口方滥用权利的情形。笔者期望在审判实践中，我国的司法机关能在考虑具体案情的基础上，本着维持交易稳定性的原则，在尊重当事人意思自治与正当行使权利间寻求适当的平衡。

相关文章英文链接： http://www.mwechinalaw.com/documents/chinalawalert0108.pdf

作者单位：马宁，MWE China Law Offices 上海元达律师事务所，电话：13817797199，E-MAIL: johnson80528@yahoo.com.cn

商务部　财政部


商务部、财政部关于2008年开展主食加工配送中心建设试点工作的通知

商财发[2008]351号


　　为深入贯彻党的十七大关于"加快推进以改善民生为重点的社会建设"和《国务院办公厅关于加快发展服务业若干政策措施的实施意见》（国办发〔2008〕11号）精神，加快推动大中城市"早餐工程"发展，商务部、财政部决定，2008年在部分中心城市开展主食加工配送中心建设试点工作，中央财政给予一定资金支持。现将有关事项通知如下：

　　一、试点内容

　　主食加工配送中心是以现有餐饮加工企业为主体，采取原料统一采购、产品统一加工，面向早餐网点开展统一配送，为城乡居民提供早餐的经营实体，是推进"早餐工程"发展的关键环节。2008年，商务部会同财政部在地方自愿申报的基础上，选择10个城市，每个城市确定2家影响力大、示范性强的企业进行试点。试点企业根据城市早餐需求规模，按照《主食加工配送中心建设规范》（见附件1）的要求，建设、改造大型(面积超过8000m?)或中型（面积为5000m?左右）、小型（面积为2000m?左右）的主食加工配送中心，并配备相应的设备设施，增强食品安全检测、信息管理、冷链与配送功能，完善早餐经营网络，健全管理制度，规范运作流程，使其在保障城市早餐供应、提供"卫生安全、方便快捷、经济实惠"的早餐等方面发挥更大的作用。

　　二、试点申报

　　各地商务、财政部门要择优推荐试点城市和企业，原则上各省（区）及新疆生产建设兵团推荐试点城市1个，直辖市、计划单列市可直接申报，每个城市推荐的试点企业不超过3家。

　　（一）试点城市应具备下列条件

　　1、已成立试点工作领导小组，并由商务主管部门组织落实。

　　2、已制订城市早餐发展规划，或将早餐网点纳入城市商业网点规划。

　　3、具备保证试点工作顺利进行的各项保障措施。

　　4、拟推荐的试点企业符合本通知规定的条件。

　　（二）试点企业应具备下列条件

　　1、具有法人资格，在行业中具有显著的规模优势和竞争优势，社会效益好、带动就业多，在当地具有一定市场影响力，企业信用与财务状况良好，近3年无违法行为和不良诚信记录。

　　2、企业经营符合《早餐经营规范》（SB/T10443-2007）要求，具有产品生产标准、工艺与品控流程标准、食品安全卫生管理制度等。

　　3、企业主营业务收入中早餐服务收入占60%以上。

　　4、企业已建有一定规模的主食加工配送中心，其面积在1000m2以上，相应提供配送的固定早餐网点不少于10个，或流动早餐网点不少于30个。

　　（三）申报材料要求

　　1、省级商务、财政主管部门对试点城市和企业审核后出具的推荐意见（见附件2表一、表二）。

　　2、试点城市申报材料：试点工作方案，内容包括主食加工配送中心建设与改造方案、供应网点数量、覆盖区域与人口、预期达到的效果等；城市早餐发展规划，或含早餐内容的城市商业网点规划；确保试点工作顺利进行的各项保障措施；城市政府意见和城市商务部门对试点企业的推荐意见（见附件2表一、表二）。

　　3、试点企业申报材料：《试点企业推荐表》（见附件2表二）；试点工作实施方案（包括建设方式、建设规模、资金来源、实现功能、预期效果等）；企业工商营业执照、法人代码证等经营资质原件（省级商务主管部门核对后返还原件）及加盖企业公章的复印件；企业上年度中介机构出具的审计报告（原件）；企业相关标准和制度。

　　（四）申报时间要求

　　各省级商务、财政主管部门将推荐材料于2008年10月10日前报商务部（商贸服务司、财务司）、财政部（企业司）。

　　商务部会同财政部于2008年11月底之前组织有关中介机构和专家论证并择优选择10个城市（每个城市选择2个企业）开展试点工作。

　　三、资金支持内容和标准

　　（一）资金支持内容

　　1、食品安全检测系统。建立健全食品安全检测系统，配备相关的检验检测设备设施，提高企业对食品原辅材料的农药残留、食品微生物和理化指标等的检测能力，实现对食品全方位、多环节的质量与卫生安全检验检测，加强对食品加工全过程的品质安全控制。

　　2、信息管理系统。建设信息管理中心，购置总部机房管理系统、加工配送中心和各销售终端信息设备及其管理软件，购置加工车间与配送运输等联网监控设备，实现采购、仓储、销售等跟踪管理，完善食品安全可追溯制度。

　　3、冷链与配送系统。购置冷藏、冷冻设施和冷链配送车辆等，完善仓储和配送功能，提高产品保鲜与保质水平，减少损耗，防止二次污染，保障食品质量安全。

　　（二）资金支持标准

　　对验收合格的企业，对其符合支持内容的项目实际支出，按不超过50％的比例给予补助，每个企业获得的补贴总额，按建设大、中、小型主食加工配送中心的试点企业类别，分别最高不超过400万元、300万元和200万元。

　　四、试点验收及资金拨付

　　（一）验收工作由省级商务主管部门会同财政主管部门负责实施，各地验收工作结束后，商务部将会同财政部适时对试点工作情况进行抽查。

　　（二）各地省级商务、财政主管部门应按照本通知要求，对照《主食加工配送中心建设规范》和企业试点工作方案，逐项检查验收，并于2009年8月31日前将验收意见书及验收合格的企业资金申报材料报商务部（财务司、商贸服务司）和财政部（企业司）。对于不能按期验收或验收不合格的企业，不予支持。

　　（三）企业资金申报材料应包括以下内容：试点工作总结;企业试点期间发生的实际支出情况说明；自发文之日起至项目验收前，符合本通知规定的资金支持内容的相关费用情况说明及相关单据、凭证（复印件，加盖企业公章）；2008年会计报表及中介机构出具的审计报告（原件）。

　　（四）商务部会同财政部审核有关材料后，对符合试点规定和要求的，由财政部向相关地方财政部门拨付资金，地方财政部门及时将资金转拨有关企业。企业收到资金后，应按照国家有关规定进行财务处理。

　　五、有关要求

　　（一）加强组织领导。建设主食加工配送中心是解决城市早餐问题、改善民生的一项重要措施。各地商务、财政主管部门要加强组织领导，完善工作方案，明确目标任务，引导和支持有条件的企业建设主食加工配送中心，健全城市早餐供应体系。

　　（二）及时择优申报。各省级商务、财政主管部门要加强对申报工作的指导，严格按照有关试点条件认真审核，本着公开、公正、透明的原则，协助城市政府做好试点企业的遴选，及时择优推荐。

　　（三）营造良好环境。各地商务主管部门要将"早餐工程"及主食加工配送中心建设纳入服务业重点支持范围，加强对主食加工配送中心作用的宣传，公示早餐网点，为早餐经营发展营造良好环境。

　　（四）强化监督管理。地方各级主管部门要强化监督管理，确保试点企业在主食加工配送中心建成后，能够长期提供早餐供应服务，防止借各种原因退出早餐经营。对以任何形式骗取和截留补助资金，违反有关规定的，财政部、商务部将全额收回财政补助资金，并按照《财政违法行为处罚处分条例》处理。

　　特此通知。

　　附件：1、主食加工配送中心建设规范
　　　　　2、2008年度主食加工配送中心建设试点工作申报书



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　商务部　财政部
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇〇八年九月九日