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惠州市土地使用权交易市场管理办法

时间:2024-07-12 20:26:36 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8025
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惠州市土地使用权交易市场管理办法

广东省惠州市人民政府


惠州市人民政府令

第25号



《惠州市土地使用权交易市场管理办法》已经2003年9月16日九届5次市政府常务会议通过,现予发布,自2003年10月1日施行。

            
代 市 长 黄业斌
           
二О О三年九月二十三日


惠州市土地使用权交易市场管理办法

第一章 总 则

  第一条 为了规范土地使用权交易行为,深化土地管理体制改革,加强廉政建设,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《广东省土地使用权交易市场管理规定》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市范围内的土地使用权交易(以下简称土地交易),应当遵守有关法律、法规和本办法。因转让地上建筑物、构筑物和附着物而导致的土地使用权转让,如法律、法规另有规定的,从其规定。
  土地交易包括土地使用权出让、转让。
  第三条 市、县、区国土管理部门是土地交易市场的行政主管部门(以下简称主管部门),负责本办法的组织实施。
  规划、建设、房产、计划、经贸、物价等部门应按照各自的职责,协助主管部门做好土地交易市场的监督管理工作。
  第四条 市、县、区人民政府批准设立的土地交易机构是土地交易的专门场所和服务机构,按规定的职责和程序运作,并接受主管部门和监察部门的指导、监督和检查。
  第五条 土地交易应当遵守合法及公开、公平、公正和诚实信用的原则,任何单位和个人不得非法干预。
  第六条 下列土地交易,必须在土地交易机构以公开交易方式进行:
  (一)商业、旅游、娱乐、写字楼、宾馆和商品住宅等各类经营性用地(不含工业厂房用地,本条第二款规定的情形除外)的土地使用权出让;
  (二)国有企业、集体企业和公有经济成分占主导地位的企业以及行政、事业单位(以下简称公有制单位)的土地使用权转让(含以土地使用权为条件进行合营或合作建房);
  (三)原以划拨方式取得的土地使用权转让;
  (四)为实现抵押权进行的土地使用权转让;
  (五)法院、执法机关判决、裁定、决定处分的土地使用权转让。
  工业厂房用地和经营性用地以外的土地的供地计划公布后,同一宗地有两个以上意向用地者的土地使用权出让,也必须在土地交易机构以公开交易方式进行。
  第七条 土地交易可以采用公开招标、公开拍卖、公开挂牌、公开网上竞价方式。
  第八条 土地使用权由出让、转让方委托土地交易机构进行公开交易的,委托方与受托方应当签订委托合同。委托合同内容应当包括委托事项、时限、公告期限、委托费用及违约责任等条款。
  委托合同示范文本由土地交易机构依法制备。
  第九条 下列土地交易须报经有审批权的人民政府批准:
  (一)经营性房地产项目用地及其他具有竞投性的项目用地的土地使用权出让;
  (二)原以划拨方式取得的土地使用权转让;
  (三)农村集体所有的建设用地使用权转让。
  第十条 下列土地交易须报主管部门核准:
  (一)以出让方式取得的土地使用权首次转让;
  (二)改变土地用途、使用条件或规划要求的土地使用权转让;
  (三)土地使用权分割转让;
  (四)法律、法规、规章规定需经核准的其它土地交易。
  第十一条 土地使用权再次转让的,直接由土地交易机构按本办法组织实施交易。
  第十二条 经土地交易机构依法办理交易手续的土地使用权,交易后若不发生土地用途、规划条件改变的,有关部门不得要求当事人重新办理规划、用地审批手续,增加当事人负担。同一宗房地产权交易的,不得重复评估、重复办理交易手续,重复收取交易税费。
  第十三条 土地交易必须符合法律、法规规定的条件,应当使用由省级以上土地行政主管部门会同工商行政主管部门制定的合同标准文本。
  第十四条 中华人民共和国境内外企业、其他经济组织和个人均可依法参加土地使用权投标或竞买,受让土地使用权后,除个人宅基地外,必须以在本市工商行政主管部门注册登记或在本市生产经营的企业名义申请办理土地登记发证手续。
  从事房地产开发经营的,可凭中标通知书或土地使用权成交确认书向有关部门申办基建立项和房地产开发经营许可证等有关手续。
  
  第二章 土地交易机构
  
  第十五条 土地交易机构按自收自支的事业法人设置。市设立土地交易中心,县、区设立土地交易所(以下统称土地交易机构)。
  土地交易机构的设立应遵循同一市、县、区或市区在同一城市中心区只设立一个的原则,除市、县、区人民政府设立的土地交易机构外,其他部门和单位不得设立相关的土地交易机构。
  第十六条 土地交易机构的主要职责和功能:
  (一)贯彻执行国家土地管理法律、法规、规章和政策。制定土地交易机构内部管理制度,具体实施土地交易市场建设规划和目标;
  (二)接受主管部门和其他单位、个人委托,组织实施土地使用权公开招标、拍卖、挂牌和网上竞价,承办土地交易的具体事务;
  (三)受理土地使用权转让申请,负责土地使用权转让、出租、抵押等交易条件的初审、交易鉴证、税费测算及代收代缴,出具土地交易成交确认书;
  (四)收集、汇总、储存、上报、发布土地供求信息、交易行情以及政策、法规信息,向社会提供法律和信息咨询服务;
  (五)为土地交易、洽谈、招商、展销等交易活动和招标、拍卖会提供场地,为土地交易代理、地价评估、法律咨询等中介机构提供服务场所。
  (六)为地价评估结果审核备案、交易过户、税费征收、土地登记发证等政府有关部门派出的办事机构集中办公,设立服务窗口,实行优质服务提供场所;
  (七)协助有关部门查处土地交易活动中的违法、违纪行为和场外交易行为;
  (八)法律、法规、规章规定和主管部门委托的其他事项。
  第十七条 土地交易机构应建立下列工作制度和管理制度:
  (一)土地交易机构工作规程;
  (二)土地交易规则;
  (三)土地交易运作程序;
  (四)土地交易机构服务承诺制度;
  (五)土地交易机构内部管理监督制度;
  (六)其他必要的工作制度。
  第十八条 土地交易机构应当根据土地招标、拍卖、挂牌和网上竞价的需要,配备相应的专业技术人员和必要的设施,建立土地招标评标专家库(以下简称专家库)。专家库由具有土地估价师、房地产估价师、房地产经济师、价格鉴证师、律师、建筑师、规划师从业资格的人员和其他专家学者组成。
  土地使用权拍卖主持人应当获得国家或省土地主管部门和人事主管部门联合核发的土地使用权拍卖岗位证书,方可从事土地使用权拍卖主持人工作。
  第十九条 土地交易机构可以根据土地交易及服务的类型收取相应的费用,具体收费标准由物价部门按省政府批准的标准核定。
  土地交易机构的费用支出应当严格管理,依法接受审计。
  
  第三章 土地交易程序
  
  第二十条 土地招标、拍卖、挂牌、网上竞价出让活动,应当有计划地进行。
  市、县、区主管部门应当根据社会经济发展计划、产业政策、土地利用总体规划、土地利用年度计划、城市规划和土地市场状况,编制土地使用权出让计划,报经同级人民政府批准后,及时向社会公开发布。
  市、县、区主管部门应当按照出让计划,会同城市规划等有关部门共同拟订拟招标、拍卖、挂牌、网上竞价出让地块的用途、年限、出让方式、时间和其他条件等方案,报经同级人民政府批准后,委托土地交易机构组织实施。
  第二十一条 主管部门委托土地交易机构招标、拍卖、挂牌或网上竞价出让土地使用权,应当提交以下材料:
  (一)委托书;
  (二)经市、县、区人民政府批准的土地使用权出让方案;
  (三)建设用地红线图及宗地图;
  (四)城市规划主管部门出具的宗地规划控制图则。
  土地使用权出让方案应当载明土地使用条件、公开交易方式、地价款的支付方式及期限、拍卖或挂牌、网上竞价出让的起叫价、起始价等。
  第二十二条 主管部门应当根据土地估价结果和政府产业政策综合确定土地使用权招标、拍卖、挂牌、网上竞价交易标底或底价。
  确定招标标底,拍卖、挂牌和网上竞价的起叫价、起始价、底价,竞买保证金,应当实行集体决策。
  第二十三条 土地使用权转让应当符合法律、法规规定的条件。国有企业、行政事业单位的土地使用权转让,应当首先取得政府授权经营国有资产的机构或者部门审查同意。
  第二十四条 土地交易机构受理土地使用权转让入市申请后,应当对土地使用权人情况、土地使用权类型、交易条件等进行审查,并按本办法第九条、第十条的规定报主管部门核准或有批准权的人民政府批准。须公开交易的,由土地使用权人委托土地交易机构按规定进行公开交易;不须公开交易且申请人没有提出公开交易要求的,由土地交易机构为其办理交易鉴证手续,出具土地交易成交确认书,并代收代缴有关税费。
  取得土地使用权时未设定规划建设条件的,土地使用权人应当报经城市规划行政主管部门审核出具《规划控制图则》或规划设计要点书后,方可进行交易。
  第二十五条 原以划拨方式取得的土地使用权和农民集体所有的建设用地使用权申请转让的,由土地交易机构受理核验后,经主管部门审核,报有批准权的人民政府审批。经批准同意转让的,由主管部门核定应补交的土地使用权出让地价标准、数额,并明确缴纳办法。
  第二十六条 以出让方式取得的土地使用权首次申请转让的,土地交易机构受理初审,经初审符合交易条件的,报主管部门核准。
  涉及以减免地价或优惠地价出让取得土地使用权的,由主管部门核定应补交地价的数额,并明确缴纳办法。
  第二十七条 改变原出让土地用途、使用条件和规划要求的土地使用权申请转让的,应先经城市规划行政主管部门同意并出具《规划控制图则》或规划设计要点书,再由土地交易机构初审后报主管部门核准。
  经核准同意转让的,由主管部门核定应补交地价的数额,明确缴纳办法。
  第二十八条 公有制单位原以划拨方式取得使用权的土地闲置,用地单位申请改为经营性项目用地或者申请转让的,由市、县、区人民政府收回其土地使用权,纳入政府土地储备,并按供地计划进行公开招标、拍卖或挂牌、网上竞价出让。
  非公有制企业原以划拨方式取得的土地使用权经依法批准转让或者改为经营性项目用地的,应当按照本办法的规定通过公开挂牌方式以公开交易成交价减去原划拨取得费用及开发成本的差额补交地价款。
  以出让方式取得的非经营性用地经依法批准改为经营性项目用地的,应当按照本办法规定通过公开挂牌方式以公开挂牌交易成交价与原土地用途现时公开交易成交价(无现时公开交易成交价的,取标定地价)的差价补交地价款。
  第二十九条 土地使用权分割转让的,必须符合城市控制性详细规划,经城市规划行政主管部门同意并出具细分后宗地的《规划控制图则》或规划设计要点书后方可转让。属土地使用权首次转让的,土地交易机构应在交易前按本办法第二十五条、第二十六条的规定办理审批或核准;属土地使用权再次转让的,由土地交易机构直接组织交易。
  第三十条 人民法院、执法机关判决、裁定、决定处分的土地使用权转让,应委托土地交易机构在土地交易市场进行公开交易。
  处分的土地使用权属行政划拨土地使用权或减免地价以及欠缴地价的,土地交易机构应在交易前按本办法第二十五条、第二十六条的规定办理审批或者核准手续。
  第三十一条 抵押权人为实现抵押权要求处分抵押人土地使用权及地上建筑物、构筑物、附着物的,应委托土地交易机构进行公开交易,并提交抵押权人与抵押人就处分抵押物的协议和双方认可的地价评估报告。
  第三十二条 土地使用权通过土地交易机构交易成交后,土地交易机构应从成交价款中首先扣减应向政府补缴的地价款及有关税费,并及时上缴财政专户。
  第三十三条 土地使用权受让人依照土地使用权出让合同或土地使用权转让合同的约定付清成交地价款及有关税费后,应当依法申请土地登记,领取土地使用权证书。
  按规定应当办理《建设用地规划许可证》的,可凭土地交易机构出具的土地交易成交确认书和土地使用权出让合同或土地使用权转让合同向城市规划行政主管部门申请办理。
  第三十四条 土地交易应当进行地价评估,地价评估业务由依法设立的具有土地评估资质的评估机构承办。地价评估结果涉及国家土地收益的,应报主管部门审核备案。
  第三十五条 土地交易以本办法第七条所列公开交易方式成交的,按成交价缴交有关交易税费;非公开交易的,其申报转让价格低于评估价格的,按评估价格缴交有关交易税费。
  非公开交易的申报转让价比标定地价低20%以上的,市、县、区人民政府可行使优先购买权。
  第三十六条 土地交易应缴纳的营业税、城市维护建设税、教育费附加、土地增值税由地方税务机关委托土地交易机构代征。
  
  第四章 土地招标拍卖挂牌网上竞价规则
  
  第三十七条 土地交易应设立交易标底和底价。招标、拍卖交易标底、底价,在招标、拍卖、挂牌、网上竞价出让、转让活动结束之前应当保密,委托人应当以密函的形式交给土地交易机构。
  土地交易时未达到交易底价的,土地交易机构应当重新作出交易安排。
  第三十八条 土地交易机构应当至少在投标、拍卖开始日或挂牌、网上竞价截止日前20日在土地交易场所、《惠州日报》和互联网发布土地使用权招标、拍卖、挂牌、网上竞价公告。
  公告应当包括下列内容:
  (一)宗地的位置、现状、面积、使用年限、用途、规划设计要点;
  (二)投标人、竞买人的资格要求及申请取得投标、竞买资格的办法;
  (三)索取招标、拍卖、挂牌、网上竞价文件的时间、地点及方式;
  (四)招标、拍卖、挂牌、网上竞价时间、地点和投标、挂牌、网上竞价期限及投标、竞价方式等;
  (五)确定中标人、竞得人的标准和方法;
  (六)投标、竞买保证金;
  (七)其他需要公告的事项。
  第三十九条 招标、拍卖、挂牌、网上竞价文件由土地交易机构印制并向投标者、竞买者提供。招标、拍卖、挂牌、网上竞价文件应当包括以下内容:
  (一)招标、拍卖、挂牌、网上竞价公告;
  (二)投标或竞买须知;
  (三)土地使用权投标或竞买申请书(样本);
  (四)投标书或挂牌、网上竞买申购表单(样本);
  (五)土地使用权中标书或土地使用权拍卖、挂牌、网上竞价成交确认书(样本);
  (六)宗地图或建设用地红线图;
  (七)宗地规划控制图则;
  (八)土地出让合同或转让合同(样本)。
  第四十条 投标、开标依照下列程序进行:
  (一)投标人在规定投标截止时间前将标书投入标箱。招标公告允许邮寄标书的,投标人可以邮寄(邮寄投标书截止时间以邮截为准),但土地交易机构在招标公告规定的开标时间前收到的方为有效;
  标书投入标箱后,不可撤回。投标人应对标书和有关书面承诺承担责任。
  (二)土地交易机构按照招标公告规定的时间、地点开标,邀请所有投标人参加。由投标人或者其推选的代表检查标箱的密封情况,当众开启标箱,宣布投标人名称、投标价格和投标文件的主要内容。投标人少于3人的,土地交易机构应当依照本规定重新招标。
  (三)评标小组进行评标。评标小组由出让人或转让人代表、有关专家组成,成员人数为5人以上的单数组成,评标工作由委托招标人主持,除主持人和出让人或转让人代表外,其余成员在开标前一天从土地交易机构招标评标专家库中随机抽出确定。
  评标小组可以要求投标人对投标文件作出必要的澄清或者说明,但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。
  评标小组应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审。
  (四)土地交易机构根据评标小组的评标结果,确定中标人。
  对能够最大限度地满足投标文件中规定的各项综合评价标准、或者能够满足招标文件的实质性要求且价格最高的投标人,应当确定为中标人。
  第四十一条 拍卖会依照下列程序进行:
  (一)主持人点算竞买人;
  (二)主持人介绍拍卖宗地的位置、面积、用途、使用年限、规划要求和其他有关事项;
  (三)主持人宣布起叫价和增价规则及增价幅度。没有底价的,应当明确提示;
  (四)主持人报出起叫价;
  (五)竞买人举牌应价或者报价;
  (六)主持人确认该应价后继续竞价;
  (七)主持人连续3次宣布同一应价而没有再应价的,主持人落槌表示拍卖成交;
  (八)主持人宣布最高应价者为竞得人。
  拍卖主持人在拍卖中可根据竞买人竞价情况调整拍卖增价幅度。
  竞买人不足3人,或者竞买人的最高应价未达到底价时,主持人应当终止拍卖。
  第四十二条 挂牌依照下列程序进行:
  (一)在挂牌公告规定的挂牌起始日,土地交易机构将挂牌宗地的位置、面积、用途、使用年限、规划要求、起始价、增价规则及增价幅度等,在挂牌公告规定的土地交易场所挂牌公布;
  (二)符合条件的竞买人填写报价单报价;
  (三)土地交易机构确认该报价后,更新显示挂牌价格;
  (四)土地交易机构继续接受新的报价;
  (五)土地交易机构在挂牌公告规定的挂牌截止时间确定竞得人。
  第四十三条 挂牌时间不得少于10个工作日。挂牌期间土地交易机构可根据竞买人竞价情况调整增价幅度。
  第四十四条 挂牌期限届满,按照下列规定确定是否成交:
  (一)在挂牌期限内只有1个人报价,且报价高于底价,并符合其他条件的,挂牌成交;
  (二)在挂牌期限内有2个或者2个以上的竞买人报价的,报价最高者为竞得人;报价相同的,先提交报价单者为竞得人,但报价低于底价者除外;
  在挂牌期限截止时仍有2个或者2个以上已办理竞买报名手续的竞买人要求报价的,土地交易机构应当对挂牌宗地进行现场竞价(即拍卖),出价最高者为竞得人。
  (三)在挂牌期限内无应价者或者竞买人的报价均低于底价或均不符合其他条件的,挂牌不成交。
  第四十五条 网上竞价交易程序由市土地交易机构拟定,报市主管部门审定后实施。
  第四十六条 以招标、拍卖、挂牌、网上竞价方式确定中标人、竞得人后,土地交易机构应当与出让人或转让人、中标人、竞得人签订成交确认书。
  成交确认书应当包括土地交易机构、出让人或转让人、中标人或竞得人的名称、地址、出让或转让的标的、成交时间、地点、成交价款以及签订《国有土地使用权出让合同》或《国有土地使用权转让合同》的时间、地点等内容。
  成交确认书对土地交易机构、出让人或转让人、中标人或竞得人具有合同效力。签订成交确认书后,出让人或转让人改变竞得结果,或者中标人、竞得人放弃中标宗地、竞得宗地的,应当依法承担责任。
  第四十七条 中标人、竞得人应当按照成交确认书约定的时间,与出让人或转让人签订《国有土地使用权出让合同》或《国有土地使用权转让合同》,同时交付相当于地价总额10%的定金。
  中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金,可抵作合同定金,其他投标人、竞买人支付的投标、竞买保证金,土地交易机构必须在招标拍卖挂牌或网上竞价活动结束后5个工作日内予以退还,不计利息。定金可抵作地价款。
  中标人、竞得人按土地出让合同、转让合同付清地价款及有关税费后,由土地交易机构代为办理土地登记及领取土地使用权证书。
  第四十八条 土地招标、拍卖、挂牌、网上竞价交易成交后,中标人或竞得人未按规定时间与土地出让方或土地转让方签订土地使用权出让合同或土地使用权转让合同的,投标、竞买保证金不予退还,并赔偿组织招标、拍卖、挂牌、网上竞价交易活动支出的全部费用,该地块由土地交易机构重新组织公开交易。
  第四十九条 中标人、竞得人应当按出让合同或者土地转让合同规定期限付清地价款,逾期未付清的,土地出让方或转让方可以解除出让合同或转让合同,收回土地使用权,定金不予退还,并可按地价款总额的10%收取违约金。
  中标人或者竞得人已按规定期限付清地价款,土地出让方或转让方未按约定提供土地的,中标人或竞得人可以解除出让合同或转让合同,由土地出让方或转让方双倍返还定金,中标人或竞得人并可向土地出让方或转让方要求相当于地价款总额10%的违约赔偿。
  第五十条 中标人、竞得人有下列行为之一的,中标、竞得结果无效;造成损失的,中标人、竞得人应当依法承担赔偿责任:
  (一)投标人、竞得人提供虚假文件隐瞒事实的;
  (二)中标人、竞得人采取行贿、恶意串通等非法手段中标或者竞得的;
  (三)中标人、竞得人以其他非法手段中标、竞得的。
  
  第五章 监督检查
  
  第五十一条 市、县、区监察部门和主管部门应在土地交易机构设立检举或投诉信箱,接受群众对土地交易违纪违规行为的检举、投诉。
  市、县、区监察部门应当派遣监督员监督检查土地交易活动。
  第五十二条 土地交易机构应将土地交易规则、运作程序、服务承诺、工作人员守则等在显要位置张挂、显示、陈设,接受群众监督。
  第五十三条 违反本办法第六条,须公开交易的土地使用权不在土地交易机构进行公开交易的,计划部门不予批准立项,规划建设部门不予报建,主管部门和房产部门不得办理土地使用权和房屋产权登记、发证手续。
  应当以招标拍卖挂牌网上竞价方式公开出让或转让国有土地使用权而擅自采用协议方式出让或转让的,对直接负责的主管领导和其他直接责任人员,由监察部门给予行政处分或向有关部门提出行政处分的监察建议。
  第五十四条 违反有关法律、法规、规章和本办法,非法买卖或者以其他形式非法转让土地和以弄虚作假等欺骗手段非法取得土地使用权的,由主管部门依照《中华人民共和国土地管理法》及其实施细则和《广东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》等有关法律、法规的规定处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十五条 政府机关工作人员和土地交易机构工作人员,违反有关规定,在土地交易过程中接受贿赂、徇私舞弊、泄漏秘密、玩忽职守的,或擅自删除、修改、增加计算机信息系统中的交易信息、数据的,由其所在单位或监察部门给予行政处分或向有关机关、部门提出行政处分的监察建议;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给当事人造成损失的,依法承担赔偿责任。
  
  第六章 附 则
  
  第五十六条 本办法中下列用语的含义是:
  (一)土地使用权出让,是指市、县、区人民政府将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者,并由土地使用者向市、县、区人民政府支付土地使用权出让金的行为。
  (二)土地使用权转让,是指土地使用者将依法取得的土地使用权再转移给他人的行为。
  (三)招标,是指土地交易机构发布土地使用权招标公告,邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加国有土地使用权招标,根据投标结果确定土地使用者的行为。
  (四)拍卖,是指土地交易机构发布土地使用权拍卖公告,由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价,根据出价结果确定土地使用者的行为。
  (五)挂牌,是指土地交易机构发布土地使用权挂牌交易公告,按公告规定的期限将拟出让或转让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布,接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格,挂牌期限截止根据挂牌交易规则确定土地使用者的行为。
  (六)网上竞价,是指土地交易机构发布土地使用权网上竞价交易公告,按公告规定的期限将拟出让或转让宗地的交易条件在互联网上公布,并通过互联网接受竞买人的报价申请,根据竞价期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。
  第五十七条 本办法自2003年10月1日起施行。1994年1月8日市政府印发的《惠州市地产交易管理暂行规定》(惠府〔1994〕5号)同时废止。本办法实施前,市政府颁发的有关规定与本办法不一致的,以本办法为准。


建设工程公司发起人的法律责任

邵阳市市政工程总公司城步分公司与喻智慧建设工程施工合同纠纷上诉案分析


一、本案要旨
本案要旨为,建设工程承包人系建设工程公司,但成立后虽对外以公司名义经营,却未向工商行政主管部门办理工商注册登记的,该承包公司不具有法人资格,其以公司名义对外经营期间的民事责任应由其开办单位承担。
1999年,为建设人民路南端河堤泳池工程,城步苗族自治县成立了城步苗族自治县人民路南端河堤泳池工程指挥部,该指挥部于1999年10月8日与城步建设局下属的城步建设工程公司签订了“施工合同书”。1999年10月15日,城步建设工程公司又与喻智慧签订了“施工合同书”,将该工程转包给了喻智慧承建。2001年3月该道路工程竣工,2001年9月,该道路交付使用。2001年3月20日,城步建设工程公司作出“城步县人民路南端河堤泳池工程决算书”,单方确认喻智慧承包施工的工程款为546 890.90元,喻智慧对该决算书提出异议,认为工程决算金额与事实不符,不予认可。城步建设工程公司系城步建设局开办,以公司名义对外从事经营活动,但未办理工商注册登记手续。2002年初,该公司被市政工程公司接收,并于同年6月向城步苗族自治县工商行政管理局申请开办了城步分公司,接手原城步建设工程公司的全部业务及债权债务。城步分公司的性质为非法人分支机构。后经喻智慧催讨再未付款,并不同意对该工程量进行重新决算,因而酿成本案纠纷。
本案的争议焦点主要为,欠付工程款项应当由谁承担。
一审法院审理认为,在本案中,城步建设工程公司系城步建设局开办成立的,但其未向工商行政主管部门办理工商注册登记,依照《中华人民共和国公司法》的相关规定“设立公司,应当依法向公司登记机关申请设立登记”,因此,城步建设工程公司不具有法人资格,其以公司名义经营期间的民事责任应由其开办单位城步建设局承担。2002年,城步建设工程公司被城步建设局撤销,并并入市政总公司,由市政总公司向城步苗族自治县工商行政管理局申请设立了城步分公司,全面接手城步建设工程公司的业务及债权债务,因此,城步分公司应承担城步建设工程公司在本案中的全部民事责任。由于城步分公司系市政总公司开办的分公司,无独立法人资格,故应由市政总公司对城步分公司在本案中承担的责任承担连带责任。城步建设局提出城步建设工程公司系独立法人,与自己没有隶属关系,自己在本案中没有法定义务和责任,要求驳回喻智慧对自己的诉讼请求的抗辩理由不能成立。市政总公司提出自己与城步分公司之间有合同约定,本案所产生的法律后果应由城步分公司承担,与自己无关的抗辩理由,因城步分公司系市政总公司开办的分公司,不具有法人资格,双方签订的合同仅对合同双方有约束力,不能对抗第三人,因此,上述抗辩理由亦不能成立。
二审法院审理认为,城步建设工程公司系城步建设局开办的,由于未办理工商注册登记,城步建设工程公司不具有法人资格,其以公司名义开展民事活动的民事责任应由其开办单位城步建设局承担。2002年,市政总公司向城步苗族自治县工商行政管理局申请设立了城步分公司,全面接手城步建设工程公司的业务及债权债务。由于城步分公司系市政总公司开办的分公司,虽有营业执照,但无独立法人资格,根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定,其民事责任应由市政总公司承担。因此,原判判决由城步分公司承担责任不符合公司法的规定,应予以纠正。

二、案件来源
湖南省邵阳市双清区人民法院(2007)双法民初字第408号;湖南省邵阳市中级人民法院(2011)邵中民三终字第17号

三、基本案情
  1999年,为建设人民路南端河堤泳池工程,城步苗族自治县成立了城步苗族自治县人民路南端河堤泳池工程指挥部,该指挥部于1999年10月8日与城步建设局下属的城步建设工程公司签订了“施工合同书”。将人民路南端道路修建、硬化、下水道修建工程发包给城步建设工程公司承包建设,合同约定:采用包工包料、全额垫资的承包方式,工程款在工程竣工验收合格后一个月内付清,工程期限至1999年12月底。1999年10月15日,城步建设工程公司又与喻智慧签订了“施工合同书”,将该工程转包给了喻智慧承建,双方约定:由喻智慧包工包料、全额垫资建设,并交纳200 000元质量保证金,工程款按(95)市政工程定额加人工和机械费调差按实结算,同时约定,喻智慧向城步建设工程公司交纳工程总造价10%的管理费,工程完工并通过验收合格后二个月内,城步建设工程公司将喻智慧交纳的保证金(扣除管理费后)及全部工程款付清,双方未约定工程竣工日期。合同签订后,喻智慧依约向城步建设工程公司交纳了200 000元的工程保证金(押金),并着手该工程的施工建设。在施工过程中,城步建设工程公司分别于2000年1月31日、2月29日、10月11日共向喻智慧退还工程保证金180 000元。至2006年8月25日,喻智慧又陆续以借支、材料款、税金等方式从城步建设工程公司领取了350 586元工程款(包括2004年12月8日由刘XX代借的10 000元,该款喻智慧予以认可)。2001年3月该道路工程竣工,2001年9月,该道路交付使用。2001年3月20日,城步建设工程公司作出“城步县人民路南端河堤泳池工程决算书”,单方确认喻智慧承包施工的工程款为546 890.90元,喻智慧对该决算书提出异议,认为工程决算金额与事实不符,不予认可。2002年初,城步建设工程公司被城步建设局撤销,该公司的债权债务全部由城步分公司接收。后经喻智慧催讨再未付款,并不同意对该工程量进行重新决算,因而酿成本案纠纷。
  原审法院另查明,城步建设工程公司系城步建设局开办,以公司名义对外从事经营活动,但未办理工商注册登记手续。2002年初,该公司被市政工程公司接收,并于同年6月向城步苗族自治县工商行政管理局申请开办了城步分公司,接手原城步建设工程公司的全部业务及债权债务。城步分公司的性质为非法人分支机构。
  喻智慧在承建工程后,将其中部分工程转给了案外人姚XX承建,姚XX承建部分的材料款喻智慧未垫付。
  还查明,2000年4月7日及12月21日案外人杨XX分别从城步建设工程公司处领取工程押金20 000元、借支工程款3000元;2001年1月16日,案外人刘XX从城步建设工程公司处借支工程款30 000元;2001年7月10日,案外人杨XX从城步建设工程公司处领工程材料款1406元;2005年3月18日,案外人杨XX、杨X共同从城步建设工程公司处借支工程款10 000元,上述款项在领取时均未提供喻智慧开具的委托书,喻智慧也未在领款或借款凭据上签名,且事后对上述款项共计64 406元亦不予追认。
  2007年3月,喻智慧就本案争议曾向邵阳市中级人民法院提起诉讼,2007年5月18日又撤回起诉,共花费诉讼费12 000元。
  在审理过程中,喻智慧于2007年9月28日向法院提出申请,要求对其承建的城步苗族自治县儒林镇人民路南端工程施工的实际造价进行鉴定,原审法院通过本院委托邵阳市南方司法鉴定所进行鉴定。2008年7月25日,原审法院根据邵阳市南方司法鉴定所的要求致函给市政总公司、城步分公司、城步建设局,要求其提供所鉴定工程的相关资料,城步分公司、城步建设局均书面答复没有工程建设的相关资料,市政总公司未予答复。同时,市政总公司、城步分公司、城步建设局在规定的期限内未提交任何与鉴定工程建设有关的资料。邵阳市南方司法鉴定所遂于2008年12月9日以喻智慧提供的工程建设的相关资料及工程现场勘查情况为依据作出邵南司鉴字(2008)第040号司法鉴定意见书,鉴定结论为:城步苗族自治县儒林镇人民路南端道路工程总造价为835 864.92元,其中,喻智慧部分783 445.41元,姚XX部分52 419.51元,共开支鉴定费18 000元(由喻智慧预付)。鉴定作出后至开庭前,市政总公司、城步分公司、城步建设局未对鉴定结论提出异议。2009年3月18日,法院组织双方当事人进行了第一次开庭,在法庭调查时,市政总公司、城步分公司、城步建设局均对邵阳市南方司法鉴定所作出的邵南司鉴定(2008)第040号司法鉴定意见书提出异议,并以鉴定所推定的事实与客观实际不符,且鉴定人对该鉴定做出的结论为未确定结论,不能作为证据使用为由,申请重新鉴定,法院当庭口头裁定对市政总公司、城步分公司、城步建设局的申请予以准许。2009年4月1日,喻智慧对法院作出的准许市政总公司、城步分公司、城步建设局重新鉴定申请的口头裁定,提出书面异议。当日,法院通知市政总公司、城步分公司、城步建设局,要求其提供下列证据:(一)作出该鉴定的机构或者鉴定人员,不具备相关的鉴定资格;(二)鉴定程序严重违法;(三)鉴定结论明显依据不足;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。但市政总公司、城步分公司、城步建设局在规定的期限内均未提供相关证据。遂于2009年7月10日根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定,作出(2007)双法民初字第408号复议决定:一、撤销2009年3月18日在本案庭审中对市政工程公司、城步分公司、城步建设局就邵阳市南方司法鉴定所作出的邵南司鉴字(2008)第040号司法鉴定意见书有异议而提出重新鉴定申请作出的予以准许的口头裁定;二、本案就城步苗族自治县儒林镇人民路南端施工工程实际造价不再另行进行鉴定。
  
四、法院审理
原判认为,本案属建设工程施工合同结算纠纷。城步建设工程公司从城步苗族自治县人民路南端河堤泳池工程指挥部承包到人民路南端河堤泳池工程后,将该工程全部转包给了喻智慧,双方就此签订了“合同书”,而根据《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“发包人将建筑工程发包给不具备资质的单位的,建筑施工合同无效,但该工程如果已经通过竣工验收的,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的相关规定,由于喻智慧系自然人,不具有承包建筑工程施工的主体资格,因此,该“合同书”应为无效合同。由于该工程已于2001年3月竣工,并于2001年9月实际交付使用,可以认定该施工工程已于2001年9月底竣工验收。城步建设工程有限责任公司应按合同的约定在工程实际交付使用后二个月内向原告喻智慧支付工程款。在本案中,城步建设工程公司系城步建设局开办成立的,但其未向工商行政主管部门办理工商注册登记,依照《中华人民共和国公司法》的相关规定“设立公司,应当依法向公司登记机关申请设立登记”,因此,城步建设工程公司不具有法人资格,其以公司名义经营期间的民事责任应由其开办单位城步建设局承担。2002年,城步建设工程公司被城步建设局撤销,并并入市政总公司,由市政总公司向城步苗族自治县工商行政管理局申请设立了城步分公司,全面接手城步建设工程公司的业务及债权债务,因此,城步分公司应承担城步建设工程公司在本案中的全部民事责任。由于城步分公司系市政总公司开办的分公司,无独立法人资格,故应由市政总公司对城步分公司在本案中承担的责任承担连带责任。城步建设局提出城步建设工程公司系独立法人,与自己没有隶属关系,自己在本案中没有法定义务和责任,要求驳回喻智慧对自己的诉讼请求的抗辩理由不能成立。市政总公司提出自己与城步分公司之间有合同约定,本案所产生的法律后果应由城步分公司承担,与自己无关的抗辩理由,因城步分公司系市政总公司开办的分公司,不具有法人资格,双方签订的合同仅对合同双方有约束力,不能对抗第三人,因此,上述抗辩理由亦不能成立。城步分公司提出城步建设工程公司与喻智慧签订的“合同书”的合同双方主体合法的抗辩理由,不符合相关法律规定,该抗辩理由不能成立。城步分公司又提出喻智慧交纳的200 000元合同保证金(押金)已全额返还的抗辩理由,但从本案事实来看,喻智慧仅收到了180 000元,而另外20 000元押金的领据系案外人杨XX出具,而城步分公司不能证明喻智慧委托了杨XX代领20 000元押金的事实,亦不能证明杨XX与本案争议的工程具有关联性,应认定城步分公司仅返还喻智慧押金180 000元,故城步分公司的上述抗辩理由不能成立。如实际发生了上述20 000元退款,城步分公司可向相关人另行主张权利。城步分公司提出在本案起诉前喻智慧曾向本院进行的诉讼系喻智慧自行撤诉,其相关的费用应由喻智慧自行承担的抗辩理由,由于喻智慧未向法院提供相关证据证明,该撤诉行为是在城步分公司要求下作出的或者城步分公司作出同意支付相关费用的承诺作出的,因此,应认定该撤诉行为系喻智慧的个人行为,与城步分公司无关,故城步分公司的上述抗辩理由符合有关法律规定,应予以支持。由于双方未在共同意思表示的前提下作出工程决算书,亦即双方未就喻智慧的实际施工工程款总额达成统一的意见,虽然城步分公司、城步建设局均对邵阳市南方司法鉴定所作出的“邵南司鉴字(2008)第040号司法鉴定意见书”提出了异议,但城步分公司、城步建设局在规定期限内未向法院提供该“司法鉴定意见书”有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形,因此,该“司法鉴定意见书”应为确认喻智慧在城步苗族自治县儒林镇人民路南端施工工程实际造价的唯一依据,喻智慧在本案中实际总工程款应为783 445.41元。由于“合同书”约定工程由喻智慧全额垫资建设,而市政总公司、城步分公司、城步建设局未提供证据证明自己在工程建设中支付了相应费用,因此,该783 445.41元应为城步分公司支付的总工程价款。城步建设工程公司与喻智慧签订的“合同书”中还约定了由喻智慧向城步建设工程有限责任公司支付工程总价款的10%的管理费,依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的相关规定,由于城步建设工程公司非法将工程转包给无建筑施工资质的自然人喻智慧,该10%的管理费应为非法所得,依法应予收缴,同时,该10%的金额亦应从支付给喻智慧的工程款中扣除。城步分公司未按合同的约定向喻智慧支付工程款是酿成本案纠纷的直接原因,应承担本案纠纷的全部责任。由于“合同书”中约定的付款期为工程完工并通过验收合格后二个月内,虽然本案争议的工程未进行验收,但城步分公司在庭审中明确认可该道路已于2001年9月交付使用,因此,应推定2001年9月30日为验收合格及交付使用之日。城步分公司还应向喻智慧支付拖欠工程款从2001年12月1日起的中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息。在本案中,喻智慧以借支的方法从城步建设工程公司及城步分公司处领取了现金或材料款共计350 586元,亦应从应付工程款中冲抵。案外人杨XX、刘XX、杨XX、杨X分别从城步建设工程公司以本案工程名义借支的共计44 406元款项,因刘XX是工地管理人员,且其曾从城步建设工程公司代借过10 000元后,原告予以认可,故这次借资的30 000元也应视为喻智慧借款,应从应付给原告的工程款中冲抵,其他案外人的14 406元借款不能认可,城步分公司可另行主张权利。将喻智慧借支的款项相冲抵并减去总工程款10%的金额后,城步分公司拖欠原告喻智慧的实际工程款为324 514.87元。现喻智慧提出要求城步分公司返还押金、支付拖欠工程款及利息的请求,符合有关法律规定,但其金额应以实际拖欠的工程款为准,故对上述请求应部分予以支持。喻智慧提出要求城步分公司支付因催款发生的差旅费的请求,从本案事实来看,该费用是实际存在的,但喻智慧不能提供证据证明所提供的差旅费票据的费用全部用于催讨本案的工程款,该差旅费用应酌情予以考虑,故该请求部分予以支持。喻智慧提出要求城步分公司支付在本案起诉前另行诉讼所发生的诉讼费用的请求,由于喻智慧未提供该案撤诉系应城步分公司要求或该公司自愿承担撤诉费用的证据,而城步分公司又不予认可,故该请求应不予支持。喻智慧提出要求市政工程总公司、城步建设局对城步分公司在本案中的应付款项承担连带责任的请求,符合有关法律规定,应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第十四条、第一百七十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定,判决如下:(一)被告邵阳市市政工程总公司城步分公司支付拖欠的工程款324 514.87元、支付拖欠工程款利息215 931.62元(从2001年12月1日起至2009年11月20日止按中国人民银行发布的人民币同期贷款利率及同期欠款本金计算)给原告喻智慧,逾期利息顺延;(二)被告邵阳市市政工程总公司城步分公司返还工程保证金(押金)20 000元、支付拖欠保证金利息10 126.95元(从2001年12月1日起至2009年11月30日止按本金20 000元及中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算)给原告喻智慧,逾期利息顺延;(三)被告邵阳市市政工程总公司城步分公司支付差旅费2000元、支付垫付的鉴定费18 000元给原告喻智慧;(四)被告邵阳市市政工程总公司城步分公司应支付给原告喻智慧的各项款项共计590 573.44元,在本判决生效后7日内给付完毕;(五)被告邵阳市市政工程总公司、城步苗族自治县建设局对上述第一、二、三项之款项承担连带偿付责任;(六)驳回原告喻智慧的其他诉讼请求。
  二审法院认为,本案二审争议的焦点是1、本案工程结算是否需要重新或补充鉴定?2、该工程的竣工和验收合格的时间,以及是否应支付工程款及工程款利息?3、杨XX、刘XX、杨XX、杨X在城步建设工程公司所领取或借支的款项,是否应从喻智慧的应得工程款中扣除?
  第一,本案是否应该进行补充或重新鉴定的问题。由于双方当事人未在共同意思表示的前提下作出工程决算书,亦即双方未就喻智慧的实际施工工程款总额达成统一的意见,本院委托了邵阳市南方司法鉴定所对该工程进行了司法鉴定,在鉴定过程中,喻智慧提供了诉争工程的工程量的资料,为保证鉴定结果的客观公正,原审法院于2008年6月16日分别向城步分公司和城步建设局发出要求提供相关诉争工程资料(工程施工现场平面图、工程量变更签证单、材料价格、施工日志、工程竣工图)的通知,城步建设局于2008年7月30日,城步分公司于2008年8月1日分别向原审法院回函均称相关资料在喻智慧处,无法提供。原审法院去函要求邵阳市南方司法鉴定所依据喻智慧所提供的工程量资料做司法鉴定,邵阳市南方司法鉴定所两次到工程现场勘查、丈量,于2008年12月9日作出邵南司鉴字(2008)第40号司法鉴定意见书,鉴定程序合法。
  城步分公司及城步建设局在2009年3月18日参加庭审时对该鉴定提出了异议并申请重新鉴定,并于次日向法院提交了具体的异议意见,原审法院当庭裁决准许,并于2009年4月1日通知城步分公司及城步建设局在7日内提交下列证据:(一)作出该鉴定的机构或者鉴定人员,不具备相关的鉴定资格;(二)鉴定程序严重违法;(三)鉴定结论明显依据不足;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。城步分公司及城步建设局在规定的时间内没有提交上述证据,原审法院遂撤销了准许重新鉴定的裁定。本案在裁定被发回重审后,原审法院在组织双方开庭时,城步分公司及城步建设局又向法院提出重新鉴定的请求,同样也没有提交任何证据,随后,法院同样驳回了城步分公司及城步建设局的申请。在本院庭审期间,城步分公司及城步建设局又提出重新鉴定的请求,并在庭审结束后提交了城步苗族自治县儒林镇人民路南段的设计图、证明喻智慧购买材料的实际价格的证人证言、人民南路堵头地形图及城步苗族自治县2000年同期工程的造价结算书及预算书。由于这些证据均发生在2007年7月24日之前(即喻智慧第一次起诉时),喻智慧对上述证据不同意质证。上述证据也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条(二)项的规定,不属于新证据,且上述证据不足以影响邵阳市南方司法鉴定所邵南司鉴字(2008)第40号司法鉴定意见书的客观准确。
  同时,原审法院根据城步分公司及城步建设局对邵阳市南方司法鉴定所邵南司鉴字(2008)第40号司法鉴定意见书提出的具体异议意见,要求邵阳市南方司法鉴定所对具体异议做书面答复,邵阳市南方司法鉴定所于2009年6月28日作出复函,认为城步分公司及城步建设局提出的异议均不能成立,但城步分公司及城步建设局以没有收到该复函为由,再次向本院提交具体异议意见,本院于2011年7月13日将该具体异议意见送达给邵阳市南方司法鉴定所,要求该鉴定所作书面答复,邵阳市南方司法鉴定所于2011年7月18日作出复函,对城步分公司及城步建设局提出的异议均逐一进行了解答。
  原判依据邵阳市南方司法鉴定所邵南司鉴字(2008)第40号司法鉴定意见书确认喻智慧在城步苗族自治县儒林镇人民路南端施工工程实际造价为783 445.41元,符合法律规定。故城步分公司上诉提出的重新鉴定申请的事实和理由,不符合法律规定的重新鉴定的条件,对其重新鉴定请求本院不予支持。
  第二,该工程的竣工和验收合格的时间,以及是否应支付工程款及工程款利息的问题。经查,原审法院于2009年9月21日组织双方当事人第二次开庭时,城步分公司的特别授权代理人承认该工程是2001年3月竣工,2001年9月交付使用的,且城步分公司没有表示反对,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定,诉讼过程中,当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认,但当事人反悔并有相反的证据足以推翻的除外,城步分公司没有相关的证据来推翻自己承认的事实,原审法院根据上诉人自己承认的事实做出的判决符合法律规定。根据《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定,发包人将建筑工程发包给不具备资质的单位的,建筑合同无效,但该工程如果已经通过竣工验收的,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。虽然该合同属无效合同,但该工程已经竣工,且已交付使用,虽未经验收,由于发包方已将工程投入使用,应视为已经其验收。喻智慧请求参照合同约定支付工程价款,符合法律规定,而且双方约定的付款期为工程完工并通过验收合格后二个月内,现城步分公司违反约定没有按期支付工程款,故原判判决城步分公司应向喻智慧支付拖欠工程款从2001年12月1日起的中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息,符合法律规定。故该上诉理由不能成立。
  第三,杨XX、刘XXXX、杨XX、杨X在城步建设工程公司所领取或借支的款项,是否应从喻智慧的应得工程款中扣除?经查,由杨XX代领的20 000元押金和13 000元借支工程款,杨XX在城步分公司领取的1406元工程材料款均没有得到喻智慧的授权,喻智慧均不予认可,且城步分公司亦未提供证据证明上述人员与喻智慧的关系,原判对城步分公司要求从应付给喻智慧的工程款中扣除这些款项的抗辩理由不予采纳,并无不当。
  城步建设工程公司系城步建设局开办的,由于未办理工商注册登记,城步建设工程公司不具有法人资格,其以公司名义开展民事活动的民事责任应由其开办单位城步建设局承担。2002年,市政总公司向城步苗族自治县工商行政管理局申请设立了城步分公司,全面接手城步建设工程公司的业务及债权债务。由于城步分公司系市政总公司开办的分公司,虽有营业执照,但无独立法人资格,根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定,其民事责任应由市政总公司承担。因此,原判判决由城步分公司承担责任不符合公司法的规定,应予以纠正。
  综上所述,原判认定事实清楚,但适用法律部分不当,据此,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)项、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第十四条、第一百七十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定,经本院审判委员会讨论决定,判决如下:
  一、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院(2010)双法民初字第212号民事判决;
  二、由城步苗族自治县建设局支付拖欠喻智慧的工程款324 514.87元、支付拖欠工程款利息215 931.62元(从2001年12月1日起至2009年11月20日止按中国人民银行发布的人民币同期贷款利率及同期欠款本金计算) ;
  三、由城步苗族自治县建设局支付喻智慧差旅费2000元、支付垫付的鉴定费18 000元;
  四、由城步苗族自治县建设局返还喻智慧工程保证金(押金)20 000元、支付拖欠保证金利息10 126.95元(从2001年12月1日起至2009年11月30日止按本金20 000元及中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算),
  上述二、三、四款项共计590 573.44元。限在本判决送达之日起10日内支付完毕;
  五、邵阳市市政工程总公司对上述第二、三、四项承担连带偿付责任。
  六、驳回喻智慧的其他诉讼请求。
  本案一审诉讼费11 300元,诉讼保全费4500元,二审诉讼费11 300元,共计27 100元,由城步苗族自治县建设局承担25 100元,喻智慧承担2000元。
  如城步苗族自治县建设局、邵阳市市政工程总公司未按本判决规定的期间履行给付金钱义务,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
  本判决为终审判决。

五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国建筑法》
第二十二条 建筑工程实行招标发包的,发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的,发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

厦门市预算审查批准监督条例

福建省厦门市人大常委会


厦门市预算审查批准监督条例
厦门市第十一届人民代表大会第三


(2000年2月20日厦门市第十一届人民代表大会第三次会议通过)

第一章 总则
第一条 为了加强和规范厦门市预算的审查、批准和监督,促进我市国民经济和社会事业健康发展,根据《中华人民共和国宪法》的规定,遵循有关法律和行政法规的基本原则,结合本市实际,制定本条例。
第二条 厦门市人民代表大会(以下简称市人民代表大会)审查全市总预算草案及全市总预算执行情况的报告;批准市本级政府预算(以下简称市本级预算)及本级预算执行情况的报告;改变或撤销厦门市人民代表大会常务委员会(以下简称市人大常委会)关于预算、决算的不适当的
决议;撤销厦门市人民政府(以下简称市人民政府)关于预算、决算的不适当的决定、命令。
市人大常委会监督全市总预算的执行;审查和批准市本级预算变更草案;审查和批准市本级政府决算(以下简称市本级决算);撤销市人民政府和区级人民代表大会及其常务委员会关于预算、决算的不适当的决定、命令和决议。
厦门市人民代表大会财政经济委员会(以下简称市人大财经委员会)负责预算、决算和预算变更草案的初步审查和预算执行情况监督的具体工作。
第三条 市人民政府负责编制市本级预算、决算草案;向市人民代表大会作关于全市总预算草案的报告;将区级政府报送备案的预算汇总后报市人大常委会备案;组织本级总预算的执行;决定市本级预算预备费的动用;编制市本级预算变更草案;监督市人民政府各部门和区级政府的预
算执行;改变或撤销市人民政府各部门和区级政府关于预算、决算的不适当的决定、命令;向市人民代表大会、市人大常委会报告全市总预算的执行情况。
市人民政府应在每个预算年度终结前完成下一年度预算草案的编制工作。
第四条 全市总预算由市本级预算和汇总的区级总预算组成。
市本级预算由市政府各部门的预算(含直属单位,下同)组成;市本级预算包括区级政府上解的收入数额和上级政府的返还或者给予补助的数额。
各部门的预算由本部门所属各单位预算组成。
单位预算是指列入部门预算的国家机关、社会团体和其他单位的收支预算。
第五条 经批准的预算和预算变更方案,非经法定程序,不得改变。

第二章 预算草案的初步审查
第六条 在预算编制过程中,市人民政府财政部门(以下简称市财政部门)应通知市人大财经委员会参加预算编制的主要会议,提供相关资料,并于预算的初步方案送市人大财经委员会前,就预算编制的有关情况,向市人大财经委员会作专题汇报。
第七条 市财政部门应在市人民代表大会会议举行的一个月前,将市本级预算的初步方案提交市人大财经委员会进行初步审查。提交的预算初步方案的主要内容应当包括:
(一)预算编制的依据及说明;
(二)国家规定的应当编制的各项收支内容;
(三)科目列到类,重要的列到款的一般收支预算总表、政府性基金预算表;
(四)政府主要部门预算;
(五)市本级预算对农业、教育、科技、社会保障支出表及说明。
市财政部门还应当同时提供:
(一)主要建设项目预算表;
(二)初步审查所需要的与预算有关的其他材料。
第八条 市人大财经委员会进行初步审查时,应当听取市人民政府有关部门、单位的情况介绍,征求市人大有关专门委员会和部分市人大代表的意见;必要时,可组织对有关问题进行视察或专题调查,征求审计机关和有关专家学者的意见。
第九条 市人大财经委员会根据调查研究的情况,向市财政部门通报对预算草案编制及执行预算的意见、建议。市财政部门应进行认真研究,并于预算草案送市人民政府审定前,向市人大财经委员会报告意见、建议的采纳情况。
第十条 市人大财经委员会应召开全体会议,按照真实、合法、效益和具有预测性的原则对预算草案进行审议。必要时,市财政部门及有关部门负责人应列席会议,作预算编制说明,回答询问。
市人大财经委员会初审会议应形成审查报告,内容包括:
(一)对上年预算执行情况的评价;
(二)对市本级预算草案的意见和执行预算的建议;
(三)对市本级预算草案提出是否批准的建议;
(四)其他应予报告的内容。
第十一条 市人大财经委员会对预算草案的审查报告应于市人民代表大会举行前报送市人大常委会,由市人大常委会送发全体代表。

第三章 预算草案的审查和批准
第十二条 市人民政府应于市人民代表大会举行会议的十日前向市人大常委会提交上年度预算执行情况和本年度预算草案的报告及预算草案等相关资料,由市人大常委会送发全体代表。
第十三条 市人民代表大会听取并审议市人民政府关于上年度预算执行情况和本年度预算草案的报告,同时审议市人大财经委员会的审查报告。
审议可采取分组审议、专题审议、代表团审议和大会审议等方式进行。
第十四条 市人民代表大会审议上年度预算执行情况和本年度预算草案报告时,重点审查:
(一)是否符合有关法律、行政法规的规定;
(二)是否符合国家宏观经济政策;
(三)是否与本市国民经济和社会发展相适应;
(四)是否有利于本市经济与社会的可持续发展;
(五)是否体现量入为出、收支平衡的原则;
(六)支出结构是否合理,确保预算完成的措施是否得当;
(七)大会主席团提出的其他问题。
第十五条 市人民代表大会审查预算草案时,提出询问、质询案、修正案,依照有关法律、法规的规定执行。
第十六条 大会主席团在听取各代表团关于预算草案的审议意见,审议、通过市人大财经委员会关于预算草案的审查报告后,提出是否批准上年度预算执行情况和本年度预算草案报告的决议草案,并将决议草案送发全体代表讨论修改后,提交大会表决。市人民代表大会关于预算的决议
,市人民政府应当贯彻执行。
第十七条 预算年度开始后,预算草案在市人民代表大会批准前,市人民政府可以按照上一年同期的预算支出数额安排支出并报市人大常委会备案。预算经市人民代表大会批准后,按照批准的预算执行。

第四章 预算变更的审查和批准
第十八条 市人民政府在预算年度内遇有重大事件发生、国家重大方针政策的调整,对预算执行产生较大影响时,可以对预算作出部分改变;但追加支出必须有相应的收入来源进行弥补,调减收入必须有相应的压缩支出措施。
第十九条 有下列情形之一的属于本条例所称的预算变更,市人民政府应编制预算变更草案,报市人大常委会审查、批准:
(一)市本级预算收支增、减总额超过原批准预算收支总额3%的;
(二)市本级预算安排的农业、教育、科技、社会保障有关科目预算资金需要调减的;
(三)类级预算支出科目资金增、减超过年初本类预算10%的。
预算改变没有达到上述情形的,由市财政部门及时向市人大财经委员会通报有关情况。需要动用超收收入追加支出时,应当编制超收收入使用方案并及时向市人大财经委员会通报。市人民政府应向市人大常委会作预计超收收入安排使用情况的报告。
市人民政府的预算变更草案原则上应在每个预算年度的第三季度提出。
第二十条 在预算执行过程中,因上级返还、补助及国家政策调整、动用预备费而引起的预算收支变化不需编制预算变更草案,但市人民政府应及时向市人大常委会报告有关情况。
第二十一条 市财政部门编制的预算变更草案,应于市人大常委会举行会议的二十日前,将预算变更草案送市人大财经委员会进行初步审查,并向市人大财经委员会作专题汇报。
市人大财经委员会应就预算变更草案,征求市人大有关专门委员会、市人民政府相关部门和单位的意见,并向市财政部门通报有关预算变更初步审查的意见、建议。
市人大财经委员会应举行全体会议对预算变更草案进行审议,提出审查报告,于市人大常委会举行会议前报送市人大常委会,由市人大常委会送发市人大常委会组成人员。
第二十二条 市人民政府应在市人大常委会举行会议的十日前,将预算变更草案及报告送市人大常委会,由市人大常委会送发市人大常委会组成人员。
第二十三条 市人大常委会举行会议听取和审议市人民政府的预算变更草案和市人大财经委员会关于预算变更草案的审查报告,并作出是否批准预算变更草案的决议。
第二十四条 市人大常委会审议预算变更草案时,提出询问、质询案、修正案,依照有关法律、法规的规定执行。

第五章 决算的审查和批准
第二十五条 预算年度终结后,市人民政府应及时编制决算草案,报市人大常委会审查、批准。
第二十六条 市审计机关依法对本级预算执行情况、部门决算及其他财政收支进行审计,提出审计工作报告,并于市人大常委会举行会议的二十日前向市人大财经委员会报告审计结果的主要内容。市人大财经委员会也可就决算中的有关问题,委托审计机关进行专项审计。
第二十七条 市财政部门应在市人大常委会举行会议的二十日前将决算草案提交市人大财经委员会,由市人大财经委员会结合审计工作报告进行初步审查。
市人大财经委员会对决算草案进行初步审查时,应征求市人大有关专门委员会、市人民政府相关部门和单位的意见。并于市人大常委会举行会议前将审查报告送市人大常委会,由市人大常委会送发市人大常委会组成人员。
第二十八条 市人民政府应于市人大常委会举行会议的十日前,将决算草案和审计工作报告送市人大常委会,由市人大常委会送发市人大常委会组成人员。
第二十九条 市人大常委会举行会议听取和审议市人民政府的决算草案、审计工作报告和市人大财经委员会关于决算草案的审查报告,并作出是否批准决算草案的决议。
对决算草案进行审查的重点是:
(一)是否符合有关法律、行政法规的规定;
(二)重点支出完成及收效情况;
(三)预算周转金和预备费使用情况;
(四)超收部分的收入来源和使用情况;
(五)类级科目超收超支、减收减支的原因。
第三十条 市人大常委会审议决算草案时,提出询问、质询案,依照有关法律、法规的规定执行。

第六章 预算执行的监督
第三十一条 市财政部门应依法履行职责,及时批复预算,拨付资金,积极组织预算收入,严格管理预算支出,认真履行对市本级各部门及所属单位执行预算的监督职责。
市财政部门应严格控制各部门及所属单位不同预算科目之间的资金调剂。各部门、各单位的预算支出,必须按照市财政部门批复的预算科目和数量执行,不得挪用,确需调剂使用的,应报经市财政部门批准。
各部门、各单位应当加强对预算支出的管理,严格执行预算和财政制度;严格按照预算规定的支出用途使用资金,建立健全财务制度和会计核算体系,提高资金使用效益。
第三十二条 市人民政府每年向市人民代表大会报告预算草案时,一并报告上年预算执行情况,并于当年第三季度向市人大常委会报告上半年预算执行情况。
各有关部门应及时向市人大财经委员会提交落实市人民代表大会关于预算决议的情况,对部门、单位批复的预算,预算收支执行情况,政府债务、社会保障基金等重点资金和预算外资金收支执行情况,有关经济、财政、金融、审计、税务等综合性统计报告、规章制度及有关资料。
第三十三条 市人大财经委员会应举行全体会议,听取市人民政府有关部门关于预算执行情况及其他财政收支的情况汇报,并就可能影响预算执行的有关问题进行专题调查或委托专项审计,提出意见和建议,向市人大常委会主任会议或市人大常委会报告。
第三十四条 市人大财经委员会应对上半年预算执行情况进行审查,并在征求市人大有关专门委员会、市人民政府相关部门和单位的意见后,向市人大常委会提出上半年预算执行情况的审查报告。
第三十五条 市人大常委会举行会议听取并审议上半年预算执行情况报告,市人民政府有关部门负责人应到会听取审议意见,回答询问。
市人大常委会可对预算执行情况报告作出决议。
第三十六条 市人大常委会可以就预算执行中的重大事项或特定问题组织专项调查或委托市人大财经委员会进行调查,有关部门、单位和个人应当如实反映情况,提供必要的材料。市人大财经委员会应将调查结果向市人大常委会主任会议或市人大常委会报告。
第三十七条 市人民政府及其有关部门对市人民代表大会及其常委会关于预算执行情况的决定或决议,市人民代表大会及其常委会和市人大财经委员会的监督意见,应积极采取措施予以落实,并及时将落实情况向市人大常委会或市人大财经委员会报告。

第七章 法律责任
第三十八条 违反本条例规定,有下列行为之一的,应当依法追究有关机关或部门及个人的法律责任:
(一)不如实编报部门预算及预算草案、决算草案;
(二)未经法定程序,擅自变更预算的;
(三)不在规定期限内报送部门预算、审计工作报告、预算草案、决算草案、预算变更方案及相关资料的;
(四)无正当理由不到会听取意见,回答询问的;
(五)不向市人大常委会或市人大财经委员会提供情况,或者不如实提供情况,不协助进行调查工作的。
(六)其他违反法律法规的行为。
第三十九条 市人民代表大会及其常委会对前条所列行为,可以根据情节作如下处理:
(一)作出撤销预算变更的决定;
(二)作出监督意见书,责成有关机关或部门予以纠正或检讨;
(三)建议有关机关或部门追究责任人员和负有领导责任的人员的行政责任;
(四)对市人民代表大会及其常委会选举或任命的人员,情节严重的,可依法罢免或撤销其职务。

第八章 附则
第四十条 市人民政府及其各部门、各预算单位应加强对预算外资金的管理。预算外资金应逐步纳入预算管理,对暂时不能纳入预算的要编制收支计划和决算。
市人民政府每年应向市人大常委会作关于预算外资金收支情况的专项报告。市人大财经委员会应当协助市人大常委会监督本级预算外资金的收支情况。
第四十一条 厦门市各区预算的审查、批准和监督,可参照本条例执行。
第四十二条 本条例由市人大常委会负责解释。
第四十三条 本条例自颁布之日起施行。



2000年2月20日