平凉市人民政府办公室关于印发平凉市城市园林绿化管理办法的通知
甘肃省平凉市人民政府办公室
平政办发〔2008〕106号
平凉市人民政府办公室关于印发平凉市城市园林绿化管理办法的通知
各县（区）人民政府，市直各部门、中、省驻平各单位：
《平凉市城市园林绿化管理办法》已经市政府第19次常务会议研究通过，现印发你们，请结合实际，抓好贯彻执行。
二00八年八月二十日
平凉市城市园林绿化管理办法
第一章 总 则
第一条 为了加强城市园林绿化的规划、建设和管理，提高绿化覆盖率，保护和改善生态环境，美化市容，增进人民身心健康，根据国务院《城市绿化条例》、建设部《城市绿线管理办法》等有关法律、法规，结合本市实际，特制定本办法。
第二条 本办法适用平凉市城市总体规划区和建制镇规划区的绿地规划、建设、保护和管理。
第三条 本办法所称城市绿地，是指公共绿地、居住区绿地、单位附属绿地、防护绿地、生产绿地和城市风景林地。
第四条 城市园林绿化实行统一领导、分级负责，群众和专业队伍相结合的管理办法。
市城市园林绿化行政主管部门负责全市城市园林绿化的规划、建设、保护和管理、指导、监督、检查各单位的园林绿化工作。
街道办事处和有关乡（镇）人民政府负责组织、督促辖区单位和居住区的绿化建设、保护和管理工作。
各单位负责本单位范围内的绿化管护工作，并接受当地人民政府和城市园林绿化行政主管部门的检查和指导。
市、县（区）建设、规划、市政、行政执法、环卫、环保、房产、公安、工商等部门，配合城市园林绿化行政主管部门做好有关绿化管理和保护工作。
第五条 市、县（区）人民政府必须加强对城市园林绿化工作的领导，把城市园林绿化建设作为城市基础设施建设的重要组成部分，纳入国民经济和社会发展计划，并安排相应的投入经费。
市、县（区）人民政府和城市园林绿化行政主管部门，应当鼓励、支持国内外组织和个人投资、捐资、合资建设城市园林绿化项目，并保护其合法权益。
第六条 在城市园林绿化规划、建设、保护、管理和科研工作中做出显著成绩的单位和个人，由市、县（区）人民政府或城市园林绿化行政主管部门给予表彰和奖励。
第二章 规划与建设
第七条 市城市园林绿化建设规划，由市城市园林绿化行政主管部门会同城市规划行政主管部门编制，并纳入城市总体规划，报经市人民政府审定批准后组织实施。
县（区）人民政府应当根据城市园林绿化建设规划的总体要求，制定本辖区的园林绿化建设规划，报市城市园林绿化行政主管部门审定后组织实施。
第八条 市、县（区）城市规划行政主管部门和城市园林绿化行政主管部门应当根据国家有关规定和本地区实际，制定城市绿地规划建设指标，报省建设行政主管部门核准，并据此审核、审批各类开发区、建设项目的绿地规划和建设规划，依法监督城市绿化各项规划指标的实施。
第九条 城市园林绿化工程的设计与施工，必须由具有相应资质的单位承担。禁止无证、越级设计和施工。绿化工程竣工后，应当经城市人民政府城市园林绿化行政主管部门或该工程主管部门验收合格后，方可交付使用。绿化建设工程竣工图应送交城市园林绿化行政主管部门存档。
第十条 城市新建、扩建、改建工程和开发区、住宅小区建设项目中的绿化工程设计，必须经城市园林绿化行政主管部门会审同意，建设项目工程概算中必须包括绿化所需费用。
建设单位在办理规划建设许可审批手续时，应向市、县（区）城市园林绿化管理部门缴纳绿化保证金，使绿化工程与主体工程同时规划、同时设计、同时施工，并在规定的期限内完成绿化任务。建设单位必须按批准或审定的绿化规划建设指标进行建设，建设项目绿化指标达不到要求或不能按期完成的，所缺面积的绿化建设资金从所缴纳的绿化保证金中扣除，由市、县（区）城市绿化行政主管部门作为统一安排易地绿地建设的补偿费用。
第十一条 铺设通讯、输电、燃气、给排水和架设公安、公交指示信号、标牌、广告牌等公用设施需占用城市绿地的，应当采取避让办法妥善解决。无法避让的，有关单位应当按照城市园林绿化行政主管部门的要求采取保护措施。
第三章 保护与管理
第十二条 市、县（区）行政区域内的单位和个人都有责任和义务保护城市绿地、树木花草和园林设施，参加绿化、美化城市的活动，有权制止，检举和控告侵占、危害、破坏城市绿地、树木花草和园林设施的行为。
第十三条 城市绿地、树木和园林设施的管理责任分别是：
（一）公共绿地、生产绿地、防护绿地、风景林地的树木及设施，由市、县（区）城市园林绿化行政主管部门及所属专业单位管理；
（二）单位附属绿地的绿化及设施，由该单位管理；单位管界内防护绿地的绿化和养护，由该单位按国家有关规定管理；
（三）居住区绿地的绿化及设施，由该居住区产权单位或者所在城市园林绿化行政管理部门根据实际情况确定的管理单位管理；
（四）铁路、公路、河道两侧的绿化，由铁路、公路和河道主管部门按国家有关规定负责建设和管护。
第十四条 城市规划范围内所有树木，均不得擅自砍伐、移植，确需砍伐、移植的，必须向市、县（区）城市园林绿化行政主管部门提出申请，经市、县（区）城市园林绿化行政主管部门审查批准后，方可移植、砍伐，并按国家有关规定补植树木或按树木的价值和生态效益等综合进行补偿。
第十五条 百年以上树龄的古树和珍稀、名贵树木及具有历史价值和重要纪念意义的树木，应列为古树名木，建立档案和标志，划定保护范围，加强养护管理，严禁砍伐和擅自迁移。如遇特殊情况确需迁移时，必须经市、县（区）城市园林绿化主管部门审查同意，报市、县（区）人民政府批准。
形成一定规模或者占据重要位置，代表城市形象的重点绿地，应采取特殊措施予以保护。
第十六条 城市绿线一经确定，任何单位和个人都不得擅自占用城市绿化用地，改变用地性质，或者破坏其地形、地貌、水体和植被。擅自占用的，应当限期归还，并补缴占用绿地费；改变用地性质或者破坏地形、地貌、水体和植被的，责令恢复原状；确实无法恢复原状的，按所占面积绿化建设的实际造价和生态效益等综合进行补偿。
第十七条 禁止将城市公共绿地、生产绿地、防护绿地、风景林地出租或者用作抵押；禁止侵占公共绿地搞其他建设项目。
第十八条 因建设需要或特殊原因占用城市绿化用地的，用地单位应持有关文件及规定比例的平面定位图，向市、县（区）城市园林绿化行政主管部门申请，经审核同意并落实补偿措施后，依法向有关部门办理审批手续。
需临时占用城市绿化用地的，应向市、县（区）城市园林绿化行政主管部门申请审批，经批准临时占用绿地的单位和个人，必须服从绿地管理单位的管理，与其签订《恢复绿地保证书》，缴纳临时占用绿地费。
第十九条 市、县（区）城市园林绿化专业单位应对行道树和干道绿化带的树木适时修剪，其他单位和个人不得擅自处置。为保证架空线路、地下管线安全使用需要修剪或移植的，由其管理单位向市、县（区）城市园林绿化行政主管部门提出申请，经审查同意后按要求进行修剪或移植，费用由申请单位承担。
第二十条 市、县（区）城市园林绿化专业单位，要做好管辖范围内城市绿地、树木花草的养护管理工作，适时松土、浇水、施肥、修剪、去除死树、枯枝。对遭受意外伤害的树木及时采取救护措施，并查明原因和责任。要加强病虫害的预测预报及防治工作，各种树木、花卉和种子未经检疫和检疫不合格的，不得调入、调出本市。
第二十一条 在城市绿地及其保护范围内，任何单位和个人都不准有下列行为：
（一）不准折枝攀树，伤害树木、绿篱，践踏绿地草坪；
（二）不准依树搭棚盖房，或在行道树树冠范围和距绿地、绿篱、花坛1.5米范围内设置煎、烤、蒸、煮等摊点；
（三）不准在树上钉钉、栓绳挂物、栓系牲畜；
（四）不准在绿地放牧捕猎，焚烧枯枝落叶，生火取暖或野炊；
（五）不准倾倒垃圾、污水；
（六）不准设置影响园林景观的标牌等；
（七）不准堆放物料，硬化树坑；
（八）不准驾驶车辆等作业撞伤、撞倒树木，损坏园林设施；
（九）其他损坏城市园林绿地、树木花草的行为。
第四章 法律责任
第二十二条 有下列行为之一的单位和个人，由市、县（区）城市园林绿化行政主管部门予以处罚：
（一）违反本办法第十条规定，擅自改变园林绿化建设设计方案或未按批准的设计方案施工的责令其停止施工，限期改正或者采取其他补救措施；
（二）违反本办法第十六、十八条规定，擅自占用或临时占用城市绿化用地逾期不归还的，责令其限期归还，恢复原状，并对责任单位处以5000元以上50000元以下的罚款，对个人处以1000元以上10000元以下的罚款；
（三）违反本办法第十四、十五、十九条规定，擅自砍伐、移植、修剪树木的，责令其停止侵害，补栽或采取补救措施，并处以实际损失5至10倍的罚款；砍伐、擅自迁移古树名木或者因养护不善致使古树名木受到损失或者死亡的，从重处罚；
（四）违反本办法第二十一条第（一）、（三）、（四）、（五）项规定的责令其停止侵害；情节严重的，处以100元以上1000元以下的罚款；
（五）违反本办法第二十一条第（八）、（九）项规定的，除责令其采取补救措施外，处以3000以下的罚款；
（六）违反本办法第二十一条第（七）项规定的，责令其限期改正，恢复原状，并处以5000元以下的罚款；
（七）违反本办法第二十一条第（二） 项规定的，责令其限期迁出或者拆除，并处以7000元以下的罚款。
上述行为造成损失的，应负赔偿责任，赔偿标准由市、县（区）人民政府规定；应当给予治安处罚的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十三条 妨碍城市园林绿化管理部门及其工作人员依法执行绿化管护任务，应当给予治安处罚的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十四条 城市园林绿化管理部门及其工作人员必须忠于职守、秉公执法，及时受理人民群众的举报，制止和查处有损城市绿地和园林设施的违法行为。对管理工作中玩忽职守，滥用职权，徇私舞弊的，由所在单位或其上级机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十五条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请复议或提出诉讼，逾期不申请复议也不起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第五章 附 则
第二十六条 本办法规定的异地绿化建设费、绿化补偿费、占用绿地费由市、县（区）人民政府依据有关规定确定后，报市、县（区）物价部门审批。
第二十七条 本办法由平凉市城市园林绿化行政主管部门负责解释。
第二十八条 本办法自公布之日起施行。原有的《平凉市园林绿化管理办法》（平政发〔1998〕95号）同时废止。
一、问题的提出
侵害影视作品（电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品）信息网络传播权的行为，一般表现为未经权利人同意整部作品被上传至视频分享网站，此类案件中被告对其行为侵害了权利人的财产利益造成了损害后果基本难持异议。但在影视作品片段未经同意被上传至视频分享网站、权利人提起诉讼的情况下，被告往往抗辩称其行为不具有违法性、未造成损害后果，因此不构成侵权。对于这种抗辩存在不同认识：有观点认为，权利人就影视作品享有著作权，在不构成合理使用和法定许可的情况下，使用影视作品的任何部分即构成侵权；另有观点认为，影视作品片段时间很短，不可能取代整部影视作品的目标市场，且有可能对影视作品起到宣传推广作用，符合著作权人的利益，因此没有侵害著作权人利益，不构成侵权。
二、争议的实质
知识产权侵权属民事侵权范畴，认定某一行为是否构成侵犯知识产权，同样适用民事侵权的构成要件进行分析。按通说，民事侵权行为一般由四项要件构成：违法行为、损害事实、违法行为与损害事实间的因果关系和主观过错。对于被告行为的违法性问题，由于作品片段是整部作品的有机组成部分，作品之上的著作权自然及于作品片段，权利人之外的任何人负有未经同意不得使用作品的法定义务，在影视作品片段未经权利人同意被上传至网站的情况下，该种行为的违法性不言而喻。关于阻却违法性的事由，如合理使用、法定许可，在影视作品片段未经权利人同意被上传至视频分享网站的情形中是难以成立的，对照著作权法的具体规定，此种行为难以归入任何一种合理使用和法定许可的情形，合理使用的范围也不应任意扩张解释而应以法律明确规定为限。因果关系亦非难点。因此，上述关于影视作品片段信息网络传播权的对立观点，实际上是关于是否存在损害事实和被告是否存在主观过错的争议，下面分而述之。
三、是否存在损害事实
损害事实必须具备侵害客体和利益损害这两个要素，缺乏其中任何一个要素，都不构成侵权法意义上的损害事实，也就不符合侵权行为构成要件的要求。侵害财产权民事责任构成的损害事实要件，必须具备财产权受到侵害、财产利益受到损失这两个要素。权利人的著作权本应受到他人的尊重，他人在权利人同意之前本就不应对作品和作品的任一部分进行使用，在影视作品片段未经权利人同意被上传至网站的情况下，权利人对作品片段享有的信息网络传播权显然受到了侵害。如果权利人最终并无利益损失，则难以构成侵权行为，而对于权利人的财产利益是否受到了损失，争议是较大的。
利益损失包括直接损失和间接损失。直接利益损失表现为权利人现有财产的减少，著作权的客体——作品——是无形的，不会发生有体物通常存在的消耗、损耗等问题，未经同意使用作品并不会导致权利人现有财产的损失，因此直接损失难以认定。间接损失是权利人可得利益的丧失，即本应该得到的利益因侵害行为而没有得到、本应该增加的财产因侵害行为而没有增加。影视作品的权利人，通常主要以许可他人使用其作品而获取财产利益，对于其作品的使用，除非合理使用和法定许可等特殊例外（如学习研究、介绍评论、新闻报道等），概须以取得权利人的许可为前提，凡因作品的使用而产生之收益，应尽归于权利人所有。在影视作品片段未经权利人同意被上传至网站的场合，作为上传人的网络用户并未从网站获取财产性收益；作为网络存储空间服务提供者的视频分享网站，虽然以用户上传视频——用户点击浏览视频——网站自动插播广告这条价值链而获取利润，但要认定其依据某一特定视频直接获取财产收益则似乎理由不足，因为毕竟网站上还存储着海量的其他不侵权的且能带来广告收益或其他财产利益的视频。
行为人没有直接收益是否就意味着权利人没有利益损失呢？笔者以为不然。著作权法的立法宗旨是保护权利人的著作权，从保护影视作品权利人的角度看，他人使用作品本应取得权利人许可并支付相应对价，未经许可、未支付对价时，此未支付的对价便是权利人“应得而未得”的财产利益即间接损失，至于作品的该使用人是否确实获得了财产收益在所不问，使用人是否获益并不是权利人是否受到间接损失的判断标准，否则慷他人之慨的行为都将得以正当化。作品片段不能影响整部作品的目标市场因而未造成权利人损失的观点也是似是而非的，这种观点实际上认为权利人获得以整部作品为基础的财产收益就足够了，作品片段之上的财产收益应予放弃。另外，也不能排除通过技术手段整合片段实现用户浏览整部作品从而形成市场挤占的可能性。未经同意传播作品片段反而促进作品宣传推广的观点，无视市场经济条件下理性人行为的逻辑。上述观点都以纯粹经济分析取代法律价值判断，笔者以为实不足取。综上，未经权利人同意将影视作品片段上传至网站的行为，笔者认为已足以造成损害事实。
四、过错之认定
我国侵权法以过错责任为一般原则，要构成侵权行为，行为人一般须有主观故意或过失。知识产权侵权在侵权法的框架内处理，也须遵守侵权法的归责原则。著作权侵权的认定中，由于没有法律规定的例外情形，因此行为人必须有主观过错方构成侵权。有观点认为，一旦存在未经许可的使用作品行为，即可认定侵权，而不问行为人主观心理状态。笔者以为此观点有违侵权法的基本原理和精神。在信息网络传播权侵权纠纷中，由于作品或片段的直接上传人难以查找确定，因此权利人往往只将视频网站经营者作为被告。从过错认定的角度看，直接上传作品或片段的网络用户已经认识到其上传行为将侵害他人的著作权，但仍然希望或放任此种结果发生，属于故意。审判实践中，认定提供网络存储空间服务的视频网站构成侵权的，判决书一般只表述为其具有过错，至于究竟是何种过错不予细分明确。笔者认为，此类案件多适用酌定赔偿，需要考虑行为人的过错程度，因此确定属何种过错有其现实意义。
视频分享网站经营者只提供网络存储空间服务，并不直接上传作品或作品片段，因此不存在作为的故意。以理性人标准衡量，权利人不可能主动将整部作品上传供任意用户免费观看，在整部影视作品未经授权被用户上传至网站的情形下，由于网站经营者对其网站上存储的经过授权的影视作品是清楚知晓的，因此能够较容易地将未经授权的作品分辨出来，实践中也有网站通过运行版权识别过滤技术系统以规避风险，作为专业的经营性网站，笔者认为其应有审核作品权利状况的义务，网站对其存储的未经授权的整部影视作品不采取相应措施，属于应为而不为，存在不作为的故意，可认定侵权。
在作品片段未经授权被用户上传至网站的情形下，由于片段的时长通常在几分钟之内，与用户上传的自摄视频相混杂，识别难度较大足以导致审查权利状况的客观不能或成本畸高，且不能排除权利人自行上传片段以做推广宣传的可能，笔者认为此种情况下如还要求网站负有审核权利状况的义务，则网站负担过重，将严重打击此类网站的经营基础，不符合行业发展实际，此时不宜认为网站存在故意或过失，因而不应认定其构成侵权。当然，片段的时长应进行审查，如果片段占整部作品的比重过大，甚至用户观看数个片段即达到观看整部影视作品的效果，就不能轻易认为不构成侵权。如果经权利人通知等程序使经营者明知网站存在未经授权的作品片段，而网站仍不删除，则属故意侵权无疑。
五、结语
综上所述，影视作品片段未经授权被上传至视频分享网站的，认定网站经营者是否构成侵权，应逐项分析侵权要件是否具备，特别是过错要件不应忽略。一旦上传行为完成用户可任意点击浏览作品片段，则权利人就受到了利益间接损失，应认为存在损害事实。过错有无应结合个案事实进行认定，影视作品片段如果时长很短，视频网站经营者客观上难以识别其权利状况的，不应认定其存在主观过错，因而不宜认定构成侵权。
（作者单位：上海市高级人民法院）