查处“虚假宣传”法律适用研讨—— 查处“虚假宣传”该用何法

田凯


　　“虚假宣传” 在《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《价格法》、《电信条例》等多部法律法规中均有涉及，但因其处罚部门不同、处罚标准各异，导致在实务操作中见仁见智，用什么“法”的都有。那么在何种情况下，适用何法，才是“适用法律正确”？

一、“虚假宣传”的界定

　　按着我国《反不正当竞争法》的规定，“虚假宣传”是11种不正当竞争行为之一，通常也称为“引人误解的虚假宣传”，是指经营者利用广告或者其他方法，对商品或者服务的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作虚假的宣传或者引人误解的宣传。分为两类：一类是虚假宣传，一类是引人误解的宣传。虚假宣传是指商品或服务的宣传内容与商品或服务的客观情况不符。如将非获奖产品宣传为获奖产品。引人误解的宣传是指可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品或服务的真实情况产生错误的联想，从而影响其购买决策的宣传。如某家具店的广告称“本店销售意大利聚酯漆家具”，消费者一般理解为销售的是意大利家具，而实际上是使用了意大利聚酯漆的家具。虚假宣传的判断标准是以客观事实为认定标准，其宣传内容必定是假的、不实的。而引人误解的宣传是以消费者、用户的主观判断为标准，即使宣传的内容是真实的，但却产生了引人误解后果，仍然是违法的。《反不正当竞争法》第二十四条第一款规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”

　　以上概念包含了虚假宣传的形式、虚假宣传的内容、虚假宣传的法律特征、虚假宣传认定的条件、虚假宣传应承担的法律责任。

　　最高人民法院2007年1月17日公布了“关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释”，首次明确了虚假宣传这种不正当竞争行为的内涵。该司法解释规定，以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。该司法解释对引人误解的虚假宣传有三条：经营者对产品做片面的宣传或者对比；将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的，均可认定为虚假宣传。

二、虚假宣传与虚假广告的区分

1、虚假宣传。
　　我国《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传、广告的经营者不得在明知或者应知的情况下代理、设计、制作、发布虚假广告”。从法律规定看，这种行为的具体表现形式分为：经营者利用广告进行虚假宣传和经营者利用其他方法进行虚假宣传。

　　“广告”的含义有多种，我国1994年公布的《广告法》中所称的广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的商业广告。
“其它方法”是指广告以外的方法，其他方法有哪些，竞争法中未作明确规定，其他法律法规所称其他方法包括下列行为：1、雇佣或者伙同他人进行欺骗性的销售诱导；2、现场虚假的演示和说明；3、张贴、散发、邮寄虚假的产品说明书和其他宣传材料；4、在经营场所对商品作虚假的文字标注、说明或者解释；5、通过大众传播媒介作虚假的宣传报道。

2、虚假广告。
　　虚假广告行为是指经营者采取广告的宣传方法对商品或者服务作引人误解的虚假宣传。广告的特点主要是利用了宣传媒介，既包括大众传播媒介，如报纸、电视、杂志、广播等，也包括委托他人代办的媒介，如广告牌、霓虹灯、票证、宣传册等等。
　　虚假广告的判断标准，应根据接受广告的人的理解，而不是根据广告制作者或发布者的理解，一般消费者在购买商品或接受服务时，缺乏仔细分析广告内容的注意力，只是以普通注意所得到的印象作为选购的基础，故应当以一般购买人的注意力作为认定标准。一般购买人又为什么样的人，不同的人，因其所受教育程度不同、职业不同、社会经验不同等，对同一项事物的理解不可能完全相同，只要会使消费者中的少部分人产生误解，就应当判定其广告为虚假广告。
3、二者关系。
　　虚假宣传行为涵盖了包括广告行为在内的所有的宣传行为。也就是说，虚假宣传行为不只是广告，也包括其他形式，如商品信息发布会、展销会、散发产品说明书等广告形式和商品包装、标签以外的宣传形式。
　　另外，还有 “虚假表示”问题。《反不正当竞争法》第五条第（四）项规定的虚假表示行为，是指在商品及其包装上对商品标识作虚假标注。“虚假标注”问题。虚假标注是《产品质量法》中的一个概念。是指对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。“虚假表示”、 “虚假标注”，其外延小于虚假广告，更小于虚假宣传。

三、虚假宣传的法律适用

　　先看个案例：2005年11月16日，创业公司在某报上发布的食品广告中使用了未经广告审查机关批准的广告用语，广告费1400 元。某市工商局立案调查，以创业公司发布的广告作引人误解的虚假宣传为由，根据我国《反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，对创业公司作出责令停止违法行为、罚款20万元的行政处罚。该公司不服，诉至法院。
　　本案争议焦点是，对广告虚假宣传行为的处罚，应当适用反不正当竞争法还是广告法。《广告法》第三十七条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的……并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。”《反不正当竞争法》第二十四条第一款规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”一种观点认为，前者制定时间晚于后者，应适用前者处罚；另一种观点认为，两者系法条竞合，行政机关有选择适用的权力，适用后者处罚并无不当。
　　法院经审理认为，应适用《广告法》。理由如下：《反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量……等作引人误解的虚假宣传。”该款是对不正当竞争行为中有关广告活动的特别规定。该法第二十四条是对违反该款规定的罚则。同时，《广告法》第二十一条规定：“广告主、 广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。”该条则是对广告活动中不正当竞争行为的特别规定。而该法第三十七条中的“本法规定” 显然包括了广告法第二十一条的规定。也就是说，《广告法》对利用广告虚假宣传进行不正当竞争的行为也制定了罚则，但处罚的标准却与《反不正当竞争法》不一致。从性质上看，这两部法律对利用广告虚假宣传进行不正当竞争行为的规定，分别属于各自调整范围内的特别规定，难以“特别规定优于一般规定” 来选择适用。同时，由于这两部法律调整的范围不同，也难以“新规定优于旧规定”来选择适用。
　　相对于1993年的《反不正当竞争法》来讲，1995年的《广告法》属新法。立法者在制定广告法时就已经对新旧规定不一致应如何适用表明了态度。《广告法》第四十九条规定：“本法自1995年2月1日起施行，本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的，以本法为准。”可见，《广告法》立法时已作出凡与《广告法》规定不一致的均以广告法内容为准的强制性规定。而没有授予当事人选择适用法律的权力。这种规定是关于《广告法》本身适用的特别规定，具有优先于其他任何旧法规定适用的效力；同时，对该条中的“法律”应理解为所有涉及广告内容的法律条款，而非广告单行法律。否则，这一条款就没有任何意义。因为《广告法》施行前国家并未制定过任何有关广告的单行法律。 因此，在《反不正当竞争法》和《广告法》对广告虚假宣传行为的处罚均有规定且不一致的情况下，应适用《广告法》。
　　笔者认为，适用《广告法》还有另外两个理由。其一，虚假宣传无论是通过虚假广告还是通过虚假标注等方式来实现，在性质上都是一样的，都属于不正当竞争行为。对其加以区分，是由于立法造成的。因为不同的法律，其调整范围不一样，立法的角度不一样。《反不正当竞争法》对所有的经营行为予以调整，其范围最宽，被称为经济宪法。根据《立法法》的规定，特别法有规定的，应适用特别规定。其二，根据《行政处罚法》第四条“实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会 危害程度相当。”（“过罚相当”原则）对虚假宣传行为如果按《反不正当竞争法》，至少要处以1万元的罚款，显然有些离谱，甚至荒谬。比如，有人通过虚假宣传售出了几箱酒，货值也不过三百五百元，处以1万元以上的罚款，公正吗？另外，国家工商总局的有关解释，可以作为佐证。《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》（工商广字[2005]第173号）规定“商品包装中，除该类商品国家标准要求必须标注的事项外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用《广告法》规定进行规范和监管。”

四、法律适用的特殊情形

　　通过以上分析，查处“虚假宣传”应该适用何法，已有明确结论，但是，也有例外。
（一）行政处罚的转致适用
1、《反法》第21条第1款对法律适用的选择问题做出了明确规定，即“经营者假冒他人的注册商标，……依照《中华人民共和国商标法》……的规定处罚。……。”
2、《反法》第21条第1款，“经营者……擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照……《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。……”
3、《消法》第50条规定：“经营者有下列情形之一，《中华人民共和国质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行……”
（二）转致适用的限制
1、转致适用《质量法》的局限性。转致适用《质量法》是有局限性的，因为《反法》中的商品包括服务，而且商品不但包括经过加工、制作用于销售的产品，而且还包括未经加工的商品（如初级农产品）和不动产，而《质量法》中的产品仅指经过加工、制作用于销售的产品。当经营者对“产品”之外的“商品”作《反法》第5条第4项的虚假表示时，如对商品房、农副产品以及营利性服务的质量作虚假表示的，就无法根据《质量法》予以处罚。
2、转致适用《消法》第50条的规定问题。从现行法律规定来看，克服转致适用《质量法》的局限性的一个较好的选择，是转致适用《消法》第50条的规定。《消法》第50条的规定：“经营者有下列情形之一，《中华人民共和国质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，仿照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款，没有违法所得的，处以1万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：(一)生产、销售的商品不符合保障人身、财产安全要求的；(二)在商品掺杂、掺假，以假充真，以次充了，或者以不合格商品冒充合格商品的；(三)生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的；(四)伪造商品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址、伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志的；(五)销售的商品应当检验、检疫而未检验、检疫或者伪造检验、检疫结果的；(六)对商品或者服务作引人误解的虚假宣传的；(七)对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的；(八)侵害消费者人格尊严或者侵犯消费者人身自由的；(九)法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形。”该规定显然对《质量法》等法律法规调整范围之外的有关行为设定了补充性行政处罚。不能使用《质量法》的虚假表示行为，完全可以由工商部门依据《消法》第50条所设定的处罚进行处罚。因为《消法》中的“商品与服务”与《反法》中的“商品与服务”完全一致。

五、管辖权的划分
河南省安阳市人民政府


安阳市人民政府关于印发安阳市鼓励发展光伏产业若干规定的通知

安政〔2009〕43号


各县（市、区）人民政府，市人民政府各部门及有关单位：
现将《安阳市鼓励发展光伏产业的若干规定》印发给你们，请认真遵照执行。




二○○九年六月十九日


安阳市鼓励发展光伏产业的若干规定

　　为加快我市光伏产业发展，建设国家光伏产业示范基地，打造以光伏产业为核心的新能源产业格局，推进产业结构优化升级，提升产业竞争力，根据国家和省有关法律、法规，结合我市实际，制定本规定。
　　第一条本规定适用于全市范围内的多晶硅冶炼、单晶硅拉制、硅片切割、太阳能电池及组件生产等光伏产业企业以及各类太阳能光伏应用项目。
　　第二条市政府设立扶持光伏产业专项发展资金(下称发展资金)，总规模5亿元。主要用于光伏产业公共技术平台的搭建、光伏产业发展规划的编制、重大项目的开发论证、光伏企业技术攻关及新产品研发的引导、重大科技成果的奖励、人才培训和科研经费的补贴、光伏应用示范项目的补助等。
　　光伏企业自开票销售之日起5年内新增的增值税和所得税市级分成全额转入发展资金，用于支持光伏产业发展。
　　光伏企业以出让方式取得土地使用权的，征收的土地出让金除去上缴上级的有关费用、支付农民征地补偿安置费用等刚性支出外，全额纳入发展资金，用于支持光伏产业发展。
　　第三条加大对光伏产业的融资扶持力度
　　1鼓励各类风险投资公司、电力企业、有实力的民营企业及其他资本投资光伏产业。
　　2鼓励金融机构将光伏产业列为优先扶持对象，加强对光伏企业的信贷支持。鼓励各类担保机构优先为光伏企业和项目提供融资担保。市级财政性资金主导的中小企业信用担保机构要为光伏企业的融资提供专项担保服务，安排不低于50%的担保额度用于光伏产业项目。
　　3对光伏产业基础设施建设贷款，优先提供财政贴息。
　　4搞好光伏企业涉外贸易融资服务，支持光伏企业出口创汇。提高工作效率和质量，创建光伏企业出口退税“绿色通道”。
　　5积极协助光伏企业申请国家和省级各类专项资金支持。
　　6鼓励扶持有条件的光伏企业在海内外资本市场发行上市。
　　第四条全面落实税费优惠政策
　　1凡被认定属于国家需要重点扶持的高新技术企业的，减按15％税率征收企业所得税。
　　2创业投资企业从事国家重点扶持和鼓励的光伏项目的创业投资，可以按投资额的一定比例抵扣应纳税所得额。
　　3光伏企业购置并实际使用列入企业所得税优惠目录的环境保护、节能节水、安全生产等专用设备的，该专用设备投资额的10%可以从企业当年的应纳税额中抵免；当年不足抵免的，可在以后5个纳税年度结转抵免。
　　4光伏企业的固定资产由于技术进步等原因，确需加速折旧的，可以缩短折旧年限或者采取加速折旧的方法。
　　5光伏企业当年开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用，未形成无形资产计入当期损益的，在按照规定据实扣除的基础上，允许按照研究开发费用的50％加计扣除；形成无形资产的，按照无形资产成本的150％摊销。
　　6经认定为增值税一般纳税人的光伏企业，自2009年1月1日起自制或购进固定资产发生的进项税额，凭增值税扣税凭证从销项税额中抵扣。
　　7符合相关政策规定的,呈报地税部门审批，减征或免征光伏企业的土地使用税、房产税。
　　8减免相关行政事业性收费。省以上行政事业性收费按规定收费标准的下限执行，市及市以下实行“零”收费。
　　第五条光伏企业投产后上缴的企业所得税地方留成部分，第一年至第三年按100%、第四年至第五年按50%奖励给企业；上缴的增值税地方留成部分及各种地方税，第一年至第三年按50%、第四年至第五年按25%奖励给企业。
　　光伏企业实际缴纳税金同比增幅达到50%以上的，按该企业当年新增地方税收的5-10%奖励该企业管理团队，其中40%用于奖励企业负责人。
　　第六条充分考虑我市光伏产业发展的用地需求，优先规划增加光伏产业发展用地，为光伏产业的聚集和长远发展预留空间。以安阳高新技术开发区为依托，建立光伏产业集聚区，鼓励有条件的县（市、区）按照发展规划设立相应的配套园区，为光伏产业集群发展提供优质载体。鼓励光伏企业向我市光伏产业集聚区集中，形成光伏产业集聚示范基地。各县（市、区），市直有关部门、单位引进符合我市光伏产业发展规划的项目，原则上进入市光伏产业集聚区发展。
　　第七条凡落户市光伏产业集聚区或配套园区的项目，达到一定规模的，按有关优惠政策优先保证供地。在光伏企业的工业用地范围内，允许部分工业用地用于建设企业高管和员工生活配套设施。
　　第八条根据光伏产业的发展需求，在市光伏产业集聚区或配套园区建设部分符合专业生产条件的标准厂房及配套设施，减免一定期限的租金，吸引光伏项目入户。
　　第九条根据光伏企业用电需求特点，实行电价优惠、用电补贴等用电优惠政策。
　　第十条加快光伏产业公共技术服务平台建设。安排一定数量的发展资金，建立光伏产业发展急需的产品检测认证、新技术应用研究等公共技术服务平台，为企业进行科研攻关、产品设计开发提供必要的支撑和服务，促进新产品尽快实现产业化，提升我市光伏产品的竞争力。
　　鼓励支持安阳工学院、安阳师范学院及其他有条件的企事业单位成立光伏试验室或课题组，开展光伏相关课题研究，对相关科研课题给予一定数额的经费补贴。
　　第十一条鼓励光伏企业增加科技开发投入，不断提高技术创新能力。对光伏企业新建、扩建或技术改造项目，优先安排争取国债、省技改财政贴息及其它专项资金支持。企业承担的国家级技术创新项目，或引进高新技术进行消化、吸收、开发的新产品，形成产业化并按规定验收合格后，给予定额补助。补助资金以项目经费形式从市科技三项经费列支。
　　第十二条鼓励光伏企业建立各类光伏产业科技开发应用研究中心。鼓励重点光伏企业发挥光伏核心领域的技术创新优势，与知名大学和科研院所合作，共同建设国家级、省级光伏产业技术研发机构。
　　对经认定为国家和省级企业技术开发应用研究中心的，给予一次性奖励。
　　第十三条鼓励光伏企业加强与国内外高等院校、科研机构的合作，采取上门招聘、订单培养、定向招生、委托培训等多种形式，培养一批高层次光伏产业技术人才、管理人才和高素质的产业工人，为光伏产业发展提供人才支撑。
　　鼓励本市高校、职业技术学校根据我市光伏产业发展需求，开设光伏专业。对新开设光伏专业的本市高校、职业技术学校，从发展资金中安排适当数额的资金，给予专项经费补贴。
　　第十四条大力引进各级各类高层次人才。鼓励引进领军型高科技人才（中科院院士、留学归国高层次人才、教授专家级人才）到我市从事光伏产业项目开发研究，并为相关科研课题提供一定数额的启动资金。引进高层次人才的相关待遇按照《安阳市人才引进暂行办法》（安政〔2009〕6号）执行。
　　对我市引进的光伏产业投资者、高层次人才，其家属随从就业的，由所在地人事劳动部门优先推荐安排就业；子女需随从入学、入托的，由所在地教育部门根据《义务教育法》规定和家长选择学校的意愿予以安排中小学、幼儿园，不收取教育法规规定以外的任何费用。
　　第十五条积极推广光伏产品应用
　　1积极支持太阳能并网电站项目；优先支持并网式太阳能光电建筑应用项目；重点支持太阳能光电建筑一体化安装且发电主要用于解决建筑用能的项目，大力推进建材型、构件型、与屋面或墙面结合安装型的太阳能光电建筑应用示范项目；积极支持在农村与偏远地区发展离网式发电项目。市新能源产业发展指挥部办公室负责制定太阳能光伏产品应用规划，制定出台相关技术标准，落实上网分摊电价等配套政策，为光伏产品应用提供政策技术支撑。
　　2 2009年底起市区内所有新建建筑、既有建筑节能改造、城市照明改造项目均应推广光伏产品应用，优先选用本地光伏产品。3年内在全市组织建设一批太阳能光电建筑应用示范小区、光伏照明示范道路、光伏发电站示范项目，建设部分区域性使用光伏产品的应用示范基地，将发展光伏产业与打造豫北区域性中心强市相结合，提高城市品位，增强城市活力。
　　3经市新能源产业发展指挥部办公室审定，对符合条件的新建国家太阳能光电建筑应用示范项目，给予适当资金补助。综合考虑光伏应用成本、规模效应等因素，补助标准暂定为5-10元/瓦。以后年度补助标准由市新能源产业发展指挥部办公室根据产业发展状况予以适当调整。
4加大光伏企业及光伏产品的宣传推介力度，扩大社会影响，增强市场认知度，形成发展应用光伏产品的良好社会氛围。
5鼓励扶持光伏产品扩大出口，建立光伏产品出口的绿色通道；支持光伏企业设立境外贸易公司和贸易代表处，将产品打入国际市场。
第十六条对引荐市外资金投资本市光伏项目的，奖励事项参照市政府《关于印发安阳市招商引资奖励暂行办法的通知》（安政〔2004〕66号）的相关规定执行。
第十七条建立光伏产业重大事项协调例会制度，为光伏产业发展提供个性化服务。市新能源产业发展指挥部不定期召开协调例会，对光伏企业在项目报批、用地、环评、融资、税收优惠等方面所涉及的问题集中会办和解决。
第十八条各县（市、区）要根据本规定，结合当地实际，制定相应政策。