刑事诉讼中的证据开示制度研究（下）

2000年12月18日 13:46 作者：龙宗智 来源：京,政法论坛（中国政法大学学报）
（三）证据开示的程序以及违法制裁

1.证据开示程序。证据开示程序属审前程序，这一程序主要安排在起诉前后。在美国，经侦查获得证据后，被告人如系被控犯重罪，在被正式起诉前享有要求法官预审（prelitminary examination）（注：预审有时又称先听证（Preliminary hearing）或审查性审判（examiningtrial）。） 的权利。预审的主要目的是审查是否存在合理根据以支持对被告人提出的指控，以确定是否交付审判。如缺乏合理根据就要撤销指控，以防止轻率将被告人交付审判。而预审程序还包括一项重要内容，即证据开示。各方当事人应根据法律规定的开示范围，在预审法庭出示自己手中掌握的对诉讼有意义的证据。

然而，如被告放弃预审，或者案件经大陪审团起诉而不需预审（大陪审团对检察官起诉意见的审查代替了法官的预审）。则应在案件正式起诉后的较短时间内，根据递交法院的大陪审团的起诉书或检察官起诉书，由法院安排提审（Arraignment，有的译为“传讯”）。 提审程序中，法官向被告人宣读起诉书，说明指控性质，告知被告人享有的诉讼权利，接着要求被告人对指控作出答辩。按照美国联邦刑事诉讼规则第二条第四项的规定，依照检察官的裁量，检察官可于提审时或于提审后尽可能快地将其意欲在审理中使用的具体证据告知被告人，以便被告对这些证据提出异议。同时被告人也可以在提审时或提审后要求检察官将其欲在法庭审理时作为主要证据的任何证据向其告知。在提审时或提审后正式审判前，被告人也应当依法向检察官开示证据。

美国刑事诉讼中的证据开示根据需要可能持续数月，直到审判开庭。诉讼双方尤其是辨护律师利用这段时间准备诉讼。

在日本，根据刑诉法第29条规定所进行的正式的证据开示，依照刑事诉讼规则178条第6款的细则性要求，检察官应在提起公诉后，对于准备请求交付庭审调查的证据书类和证据物，应尽早提供地给辩护人阅览。对拟出庭的证人的姓名和住所也必须给予机会使对方知悉。在司法实务中，辩护律师是在检察官提起公诉后，到检察厅阅览证据并作己方的证据开示的。而对于法院根据当事人诉讼保全要求在开庭前搜集的证据，检察官和律师应到法院阅览、誊写。

如果诉讼双方或其中一方未有效履行其开示义务，法院可以在庭审的证据调查开始前的任何时间要求开示。日本有一判例，在一审开庭并进行了对被告人个人情况调查等开头程序后，宣读起诉书之前，辩护方以警方过度和违法的使用警戒性措施并进行违法搜查，而检察官基于这些措施提出起诉系滥用起诉权为由，要求法院命令检察官开示其持有的某些证据。审判法官批准了这一要求。然而，最高法院否定了一审法官的这一做法，认为当时开示证据的要求对被告人的防卫不具有重要意义，因而原法院的这项措施已经超出了正当公平的行使诉讼指挥权的范围。但在这里，最高法院并未一般的否定在开头程序后庭审调查前开示证据的做法，面只是说明就该案而言，此时以此种理由要求开示证据不利于案件的审理及诉讼的有序化。

综上所述，证据开示程序既需考虑审判公平与效率，又需兼顾侦查的有效性，而且也需考虑证据的完整性及便于一并开示，正式和集中的证据开示程序宜安排在侦查基本完成后和庭审之前，尤其是公诉提起后的适当时期内。当然在这种集中开示以前，对某些方面的证据和信息进行阶段性的开示也可能是必要的，如在逮捕被告人时告知其被控罪名等。

集中开示程序的证据开示地点可以根据该国刑事诉讼制度的特点确定。在对抗制审判程序中，为排除法院庭审前的预断，法院在庭审前不拥有证据或不拥有大部分证据，在这种情况下，法院难以作为主要的证据开示地点，因此，律师可以到检察院阅览检控方的证据并作辩方证据的开示。但对某些法院获取的证据，可以到法院阅览。如果法院主持的审前程序包括证据开示，那么控辩双方将应开示的证据拿到法院，在法官监督下进行开示也是可以的。

2.开示程序中的违法制裁。根据美国联邦刑事诉讼规则关于证据开示中违法制裁的规定，对于未能遵守该规则要求进行证据开示的，法院可以采用几种方式处理：命令该当事人进行证据开示；批准延期审判；禁止该方当事人提出未经开示的证据；做出其他在当时情况下认为是适当的决定。法院可以指定进行开示的时间、地点和方式，并可以规定适当的期限和条件。

联邦刑事诉讼规则关于制裁违反开示要求的上述四种措施的规定，也大体反映了各州的立法和实践。其中第四种措施，即“作出其他的适当决定”，赋予法院更大的斟酌权，从实践看，这些决定如：1.因当事人违反开示程序，命令由其支付证人出庭费用。如1994年4月， 伊利诺斯州最高法院以违反开示程序为由，命令辩护方64名辩方证人，全部出庭作证，其费用由辩护方支付；2.审判法官向陪审团告诉律师的有关行为不当并请他们注意；3.对辩护律师予以经济处罚等。

在全部制裁措施中，最严厉的可以说是排除应开示而未开示的证据，包括禁止未开示姓名和住址的有关证人出庭作证或排除其证词。一些法院实际运用了这种惩罚措施，如在1994年的一起杀人案件中，蒙大拿州最高法院排除了被告方提出的关于被告精神障碍的全部证据，理由是辩方律师拒绝开示其精神病学检查报告以及医生陈述，从而违反了该州关于相互开示的法律规定。虽然律师辩称拒绝开示的材料中包括因患者——医生特权而保密的材料以及可能自证其罪的材料，但法院指出，辩方律师事前并未因此而取得一项关于这种特权和证罪材料的保护性命令，而根据法律只有获得这种命令其信息才可保密。

美国最高法院已经肯定了证据排除的合宪性。但为慎用这种措施，有些法院要求以发现这种违反开示程序的行为是故意实施和（或）会引起偏见的为前提。不过，有些人抨击这种做法，认为辩护律师在辩护策略和措施上发生错误，但其不利后果却因有利被告的证据被排除而由此往往是无辜的被告来承担，这种做法是不公平的。因此，他们建议用对律师的纪律性处罚代替这种证据排除。（注：特里斯·M ·迈尔斯《违反相互开示规则：辩护律师的过错由无辜委托人承担》，美国《刑事法评论》第33卷，1996年春季号，第三部分，关于违反相互开示的责任。）

英国对违反开示程序规定的处罚与美国相似，法院仍可采用证据排除手段对起诉方或辩护方不开示证据的行为进行处罚。此外根据1994年11月通过并于1995年4月10 日生效的《刑事司法和公共秩序法》对沉默权制度的修改，被告人在审判前不向警察和检察官交待被合理要求应当提及的问题，但在法庭辩护时却将这一问题作为辩护的理由（即从事所谓“突然辩护”），对被告人在庭审前保持沉默（不开示），法庭可以作出对被告不利的推断。（注：见伊恩·丹尼斯：《证据规定：限制沉默权》，《英国刑事法评论》1995年1月号。）

三、关于我国证据开示的制度设置

我国新刑诉法就刑事案件中的证据信息沟通分不同的诉讼阶段作了三款规定：其一，侦查阶段，第96条2款规定， “受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”。其二，起诉阶段，第36条1 款规定，“辩护律师自人民检察院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”。其三，审判阶段，第36条2 款规定，“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”。

上述规定是适应新的诉讼制度尤其是审判方式所作的具有改革意义的新的规定。应当说，新法律注意到诉讼的不同阶段对证据开示的不同要求，从而作出了与之较为适应的递进性的规定。然而，就实现证据开示的目的，保障诉讼的公正和效率以及法律条款本身应具有明确性和规范性等技术特性而言，这些规定存在三个方面的问题，一是范围不明确。“本案所指控的犯罪事实的材料”，这些材料是全部材料还是部分材料；是原始材料还是复印件；被告和出庭证人将在法庭上陈述、作证，那么他们在侦查起诉阶段所作的供证应否查阅；除了指控的事实以外的材料，尤其是有利被告的材料，可不可以查阅，等等。法律均语焉不详。司法实践中各诉讼角色必然会从有利于己的方面解释，势必造成混乱和难以操作。二是开示场所和义务方不明确。辩护律师到何处去查阅所指控的犯罪事实材料，何方（检察院还是法院）承担证据开示的责任，法律未作规定。而且这种对地点和义务方的规定直接影响查阅证据的范围。因为新刑诉法就检察院向法院移送起诉案件规定了新的移送方式，即改变了过去移送案卷（即全案证据）的做法，仅要求检察院移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。因此，如果律师到法院阅卷，他只能看到“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”，而且由于目前为防止庭审“走过场”，强调法院的庭前审查是程序审而非实体审，检察院移送的主要证据复印件或者照片被限制在一个较小的范围内，通常只是对定案具有关键意义并为法院发动审判程序所需要的少量证据。而只有到检察院才能查阅到案卷中的全部证据。但因查阅地点和义务方不明确，律师到检察院查阅证据将发生困难。因为法院作为裁判机关允许辩护人查阅检察院送来的材料一般不致发生问题，但如果到检察院查阅，检察院将增加工作负担，还可能影响其准备公诉时的材料使用，更重要的是，由于检察机关作为控诉方与辩护律师的诉讼立场相对，在诉讼中对律师不可避免的有一种防范的心理态度，而允许辩护方查阅全部证据将加强辩护方的力量而对公诉发生妨碍。因此检察机关如无法律约束，一般不愿意单方面的向辩护方作全部证据的开示。三是开示程序的片面性。即只规定了公诉方对辩护方的开示，但对辩护方在开庭前向公诉方开示其已具有和可能提出的证据未作任何规定。这不仅有悖于各国开示制度的惯例，更不符合目前开示制度的发展方向（已如前述）。而且造成对检察机关进一步开示其控诉证据的制度障碍和检察官的心理障碍，因此反过来又妨碍向辩护方的证据开示。

出现上述问题的原因，与立法的筹划不周有关（不过，对一种新的，具有浓重的“中国特色”的刑诉程序，就其中各方面的具体的制度设置都能在一开始就谋划周全未免是一种苛求，因此，规定得粗一点也是可以理解的），也是由于在基本诉讼制度发生了一定程度的变化时，立法研究却未充分考虑到这种变化对具体制度包括证据开示所发生的影响有关。

证据开示在由控辩方向法庭举证的诉讼程序中具有十分重要的意义。尤其是因为目前的律师辩护仍在很大程度上依赖于国家侦检机关所获取的证据材料，律师对这些证据的知情范围直接影响其辩护力量，因此这一问题已经引起了各方面的关注。1996年11月下旬，在京的十余名刑诉法教授和一些刑诉法学博士经陈光中教授主持召开了一个关于新刑事诉讼法实施问题的座谈会，其中专门研究了“关于辩护律师在审判阶段的阅卷范围”问题，与会者认为，“不能将刑诉法第36条2 款的规定理解为律师在审判阶段只能查阅、摘抄、复制检察机关移送至法院的‘证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片’。自人民法院受理案件之日起，辩护律师应当拥有去检察院查阅全部案卷材料的权利。”座谈纪要阐述了这一主张的理由，主要有：1.从有利于辩护职能发挥看。由于辩护律师自行调查、收集证据有很大的局限性，这使得他的辩护活动在很大程度上要依靠他的阅卷权。因此，不宜将辩护律师在审判阶段的阅卷权限制在狭窄的范围内，否则不利于辩护律师作用的有效发挥；2.从立法精神看。原刑事诉讼法允许律师查阅全部案卷，修改后的刑事诉讼法其立法精神之一是加强辩护职能，改善被告人在刑事诉讼中的地位。据此，不应当将第36条2款作限制性解释。否则， 反而削弱了被告人的辩护权；3.从国际情况看。在采用起诉状一本主义或控辩式审判方式的国家，法官不允许庭前阅卷，但辩护律师是允许的，而且辩护律师在法院开庭审判之前到检察机关查阅案卷是一种带有普遍性的做法。（注：中国政法大学刑事法律研究中心：《在京部分教授关于刑事诉讼法实施问题的若干建议》，《政法论坛》1996年第6期。）

应当说，教授们对于这一问题的基本观点和基本理由都是能够成立的，尤其是要求扩大辩护律师查阅证据的范围，这一要求在我国刑事诉讼的制度和实践背景之下，必要性十分明显。然而，就证据开示而言，以上主张并未解决一些技术性的同时又直接关系证据开示效果的问题，同时还没有避免某种意义上的片面性。下面，结合证据开示的一般法理和我国刑事诉讼制度的具体情况，对我国证据开示程序的制度设置谈几点意见：

（一）关于我国刑事诉讼中证据开示的意义和责任

为了保证诉讼的有序性、有效性和公正性，在我国刑事审判实行由控辩方举证的庭审方式的情况下，实行庭前证据开示制度是十分必要的。尤其在我国刑事诉讼中，律师的自行调查、搜集证据受到制度和能力的较大限制，他往往较多的依赖于侦控方所搜集的证据，这就使庭前查阅证据具有更大的作用。也是因这种原因，在证据开示程序中，检察机关对于为辩护方提供辩护条件负有不可推卸的责任。这种责任即是来自其作为诉讼一方的实质上的诉讼当事人的义务，也是来自其超当事人的作为检察官客观公正执行法律的义务。而且应当看到，由于我国刑事诉讼中国家权力较为强大，应当十分强调检察官为辩护律师提供诉讼条件，以避免在审判活动中诉讼条件的进一步倾斜。可以说，在我国证据开示程序中，检察院是矛盾的主要方面，负有更为重大的证据开示责任。检察机关对此应当有客观而明智的认识，在证据开示的制度设置和操作实践中提出并实践有利于增进我国刑事诉讼整体功能的合理措置。当然，从组织功能学的观点看，在一定的制度约束之内，任何一个组织都倾向于采用最有利于自身功能发挥的行为方式。因此，这种开示责任还必须采用具有强制力的制度性设置方式，否则，靠组织和个人的“自觉性”是不能解决问题的。

但在另一方面，必须认识到在我国刑事诉讼中，辩护方也应当具有证据开示的责任。如前所述，这种相互性开示，包括辩护方对全部拟提出的证据或其中最关键的证据（如不在犯罪现场和专家证据）的庭前开示，是证据开示制度的一般法理，而更充分的开示，包括辩护方证据的全面开示，也是各国开示制度进一步发展的方向。这种相互开示对我国刑事诉讼制度有两方面的意义。第一方面是：有利于全面保障刑事审判的有序性、有效性和公正性。控诉方对辩护方“打埋伏”，不开示或少开示证据，这种做法固然对实现诉讼的效率和公正不利，但另一方面，辩护方将自己所掌握的辩护证据在庭前秘而不宣，在庭上搞“突然袭击”，甚至追求一种戏剧性的效果，利用检控方的准备不充分达到辩护目的，同时也是一种为影响被告及家属和旁听群众的不适当的商业行为，这显然不体现司法公正。可以说，这种“伏兵辩护”，不仅在国外有，在我国刑事诉讼实行原刑诉法时也能见到，不过因当时律师活动的余地小，加之庭审的非实质化，出现这种情况对司法的损害较小，因此而未能引起人们的充分注意。

对证据的相互开示问题，有的同志认为，在我国，辩护律师取证的权利和能力有限，规定相互开示的意义不大，因此不须对辩护方的证据开示作制度性的规定。此一主张看似有理，实际上却存在根本性的错误。应当看到在我国新的刑诉制度下，律师已经具有比之过去大得多的活动余地。在侦查阶段，他即使不直接取证，也可以申请法院、检察院取证，即作证据保全。而在起诉和审判阶段，他依法享有调查取证的权利。当然，律师的调查取证权不能与侦控方匹敌，但在另一方面，如果我们认真观察司法实践，也应看到辩护方所具有某种优势：其一，检察官所担负的举证充分从而成立事实的责任较之辩护方所负有的攻击职责要艰难得多，因为他必须搜集充分的证据，并使这些证据形成完整的、经得起攻击的锁链，而辩护方只需要在某些薄弱环节上下功夫，打破某一点即可。因此，即使辩护方手中只握少量证据，其对公诉的威胁也不可低估；其二，被追究人的辩护因自身的自由、名誉、财产甚至生命的威胁而得到最强大的利益驱动，并同时而驱动其他相关人员。而公职人员的行为不受这种驱动，且有更严格的行为规范限制。有一个或许不恰当的比喻：这在某种程度上与在自由市场上势力强大的国营企业不一定能竞争过经济实力相对较弱的民营企业同理。如果允许辩护人从事辩护的“突然袭击”，在庭审实质化和律师调查权扩大及其法庭举证权充分扩张的情况下，可能对公诉造成较严重的损害。尤其是那些案情复杂、检控困难，被告人有一定经济势力和社会背景的案件。而且这种损害并不一定是靠事实和证据本身，而是在相当程度上依靠一种辩护技巧（国外刑事诉讼，作为辩护技巧，有的律师为防止公诉方的庭前取证反击，有时把应开示的证据保留到必须开示的最后关头，而且如有可能，则尽可能不开示其证据）。这种辩护技巧还可能延误诉讼（在检察官要求休庭调查的情况下），也可能因时过境迁检方难以取证核实，其结果都是损害诉讼的公正和效率。正是由于单方面开示可能造成这种对诉讼的不良后果，那种认为可以通过检控方单方面开示来对辩方的力量和能力进行“补偿”以趋于“平等武装”从而实现司法公正的观点是不正确的。

相互开示的第二方面的意义是有利于推动检控方作证据开示，从而最终有利于辩护活动的开展。这是因为只有相互开示（即使认可检察官有更大的开示责任），才可能因手段武装在某种程度上的平等性和相互性受到检察机关的支持。由于不移送案卷，庭前检控证据的全面开示必须在检察院进行，可以设想，如果辩护方通过侦查和起诉阶段的介入已经取得了一定的辩护证据，但到检察院阅卷时毫不透露，同时对检控方的全部证据材料却均予“查阅、摘抄、复制”，检察机关势必难以接受，其反应就是制造障碍，一是就如目前，不同意到检察院阅卷，主张律师应到法院查阅检察机关移送的材料；二是如果某种法律文件被通过，要求检察机关让律师查阅证据，那么在执行中检察机关也会将律师查阅的时间、查阅的范围上尽量予以限制，以免公诉活动受到较大的损害（注：开示范围等问题在许多国家刑事司法实践中都是引起辩诉争议的一个重要问题。时任日本东京高等检察厅公审部长亲崎雄指出，“公开检察官所掌握的证据，是牵涉到当事者之间实质性对等的意义及检察官的客观义务内容这一诉讼结构之根本的问题，所以，必然有不能彼此让步的一面”。引自张光博等编译《世界各国律师制度的历史与现状》，吉林法学会1985年内部印行，第255页。）。因此可以说， 确立辩护证据开示的制度，是保证检控方开示的必要条件。
妻子能否起诉“第三者”
------我国婚姻法离婚损害赔偿制度探析

湖北伟宸律师事务所 张绍明 唐江涛
汉口新华下路9-1号 邮政编码；430015

[内容摘要]：改革开放之后，包二奶、婚外情、姘居等现象在各地抬头，直接挑战中国的一夫一妻制，在《婚姻法》修订过程中，呼吁立法惩治包二奶、婚外情，增加配偶权的呼声很高。尽管许多法学界人士赞成将配偶权写进修订后的《婚姻法》，但大多数社会学家的看法却绝然相反，认为婚姻以感情为基础，法律不应过多干预感情方面的事务。在激烈的争辩之后，修订后的《婚姻法》绕开配偶权这个敏感的话题，在第四十六条规定了离婚精神损害赔偿制度，它是侵犯配偶权的损害赔偿，还是离婚过程中的离因损害赔偿，婚姻法并没有明确的规定，法学界也很少有人探讨这个问题。本人认为：因为修订后的婚姻法并没有明确规定配偶权，它所规定的过错方损害赔偿实质是一种离因损害赔偿，不能针对“第三者”或“二奶”。妻子要想起诉“第三者”或者“二奶”，还必须在婚姻法中明确规定夫妻相互享有配偶权，在目前婚姻法的司法解释明文规定离婚损害赔偿的赔偿义务主体仅限于有过错配偶一方的情况下，妻子不能起诉“第三者”。
[关键词]：配偶权 婚姻 离因损害 精神损害赔偿

在中国的立法史上，恐怕难以找到哪一部法律的修改，能像《婚姻法》这样引起全社会的广泛关注与参与。2000年初，《婚姻法》修订草案向全社会公布征求意见后，不包括地方立法机关、单是全国人大常委会法工委就收到４０００多件反馈意见，此外，中央各大传媒也征集到了１０００多名公众的立法意见。随后，北京民意调查所在全国范围内实施了一次全国《婚姻法》修订民众意愿调查，共对全国除港、澳、台以外的３１个省市区的７３５７名１８周岁以上的成年人进行了问卷。９０％左右的人明确知道婚姻自由、一夫一妻、男女平等这三项原则，９５．２％的人知道我国《婚姻法》规定了一夫一妻的婚姻制度。[1]
一、妻子将第三者告上法庭
虽然绝大多数国人知道婚姻法规定有一夫一妻制度，但婚外情、包二奶、姘居、嫖娼等社会丑恶现象在现实生活中屡屡发生，并且愈演愈烈，伴随着婚姻法修订稿讨论的深入人心，立法惩治第三者的呼声越来越强烈，并且有人开始付诸司法实践。2000年，我国首例妻子状告第三者侵害配偶权案在重庆市审结，该案的案情是：原告周远华以被告谢光萍与其夫张长春完全超出了一般的同志和朋友的交往关系，造成原告家庭不和睦为由向重庆市渝北区人民法院起诉，要求法院判令第三者谢光萍立即停止插足自己的家庭、赔礼道歉并赔偿精神损失费5.5万元。一审法院基于原告周远华的儿子提供的证据，认定被告谢光萍对原告周远华家庭的不和睦有过错，判决被告谢光萍立即停止侵害原告周远华的婚姻家庭关系，并向原告赔礼道歉。被告谢光萍不服上诉，重庆市第一中级人民法院终审裁定此案不属于人民法院民事案件受理范围，撤销一审判决，驳回原告周远华的起诉。[2]
这是婚姻法修行前的一个案例，由于它涉及当时争论激烈的配偶权，在当时引起普遍的关注。同一案件，一、二审法院的判决却大不相同，一审法院判令“第三者”承担民事责任，二审法院却驳回原告的起诉。为什么同一案件竟有如此绝然不同的判决结果？因为要“第三者”承担民事责任，就必须明确她侵犯了原告的什么权利，当时的婚姻法并没有规定夫妻之间有忠诚的义务，更没有规定配偶权，如果说“第三者”侵犯了妻子的合法权益，侵权人是她和妻子的丈夫，至少两人是共同侵权，应该承担连带责任，就算认定两人侵权，侵犯的是妻子的什么权利呢？夫妻相互忠诚的义务能否针对第三人？这些复杂而敏感的问题在婚姻法中找不到答案。二审法院在法律没有明文规定夫妻间相互享有配偶权的情况下，不得不作出驳回原告诉讼请求的判决。
二、婚姻法是否该确立配偶权
配偶权在我国理论及实践上一直存在争议，婚姻法的修改一度使之成为社会焦点，在婚姻法征求意见稿公布之后，对配偶权要不要写进修订后的婚姻法，法学界和社会学界有着绝然不同的看法。
法学界人士大多持肯定意见，他们认为：“夫妻应负忠实义务，这是基于个体婚姻的本质要求，是一夫一妻制度的具体体现。一夫一妻制的实质，在于规范男女两性关系”。[3]目前，“由于中国现行《婚姻法》没有规定忠实义务，没有规定同居义务，因此对于拒绝承担忠实义务和同居义务的配偶，就没有相应的制裁措施”。[4]如果“规定夫妻有相互忠诚义务，对不忠于婚姻的当事人及介入他人婚姻的违法行为人，具有警示和威慑作用，同时为追究侵犯合法婚姻的违法行为提供法律依据”。特别对“有些通奸姘居行为性质比较恶劣，对公民配偶权或夫妻生育权直接构成了严重侵害，……婚姻法再不管，让当事人私了，是国家极不负责任的做法。且处罚这部分通奸者，在当今西方国家大部分的法律中都有明确规定”。所以，“改革开放已经20年的今天，立法者应当理直气壮地为配偶权正名，在新的《婚姻家庭法》中，规定配偶权和配偶权的具体内容”。[5]　
社会学家的意见绝然相反，他们认为，夫妻间的忠实义务是道德问题，不能用法律手段来强制。配偶权意味着夫妇双方拥有对方的性权利，这是十分荒诞的！如果结婚就意味着自己的性权利一次性地承诺给了配偶，那么还有没有婚内强奸呢？是不是所有情感问题都得由法律来调整，法律能管得了吗？本人也赞成这种观点，确立配偶权未必能解决“婚外恋”问题，主张在婚姻法中确立配偶权的主要理由是有利于防止和减少“婚外恋”，巩固“一夫一妻”制，一旦发生侵害配偶权，就可及时予以惩治。因为配偶权的重要内容是夫妻双方的贞操义务，其核心是性的独占性。夫妻一方与任何第三人发生性行为都是违背了贞操义务，侵犯了对方的贞操权，依法应受到制裁。这显然把道德规范与法律规范合二为一，在实践中是行不通的。性行为是以感情为基础的，这是人与动物的重要区别，而感情并非一成不变的。每一个公民都享有完整的人权，为什么一旦结婚，自己的一部分人权将属于配偶？一个健康的独立人为什么要拥有另一个同样是健康的独立人的部分人权？?婚姻是男女两性的精神生活、性生活与物质生活的共同体而存在。而精神生活、性生活、物质生活在任何一对夫妻的存续期间都不是也不可能是永恒的，夫妻以感情为基础，如果感情破裂，法律难道能将他们捆绑在一起？夫妻间的忠诚属于情感领域，不应用法律来强制，情感纠葛应当让当事人自己解决。至于确立配偶权以惩罚“第三者”，那更加令人难以容忍，夫妻关系是一张纸，它只能约束夫妻双方，婚姻法调整范围也仅仅限于夫妻关系和家庭关系，不可能扩大到社会其他成员。如果夫妻双方之间的感情破裂可以将过错归咎于第三方，让第三放承担赔偿责任，是不是夫妻和好之后第三方就该冤枉赔这笔钱呢？这样会不会导致夫妻双方不检讨自己的过错，一旦被告上法庭，人人都把责任往第三人身上推？是不是因为有了一张结婚证，夫妻就得把自己一生的情感无条件地出卖给对方？
在修改婚姻法过程中，不但有人建议增加配偶权，还有人建议增加侵犯配偶权的处罚规定，如“夫妻有互相忠贞的义务，一方对另一方不忠时，另一方得请求公安机关排除妨害”。本人认为这种建议无论在理论上和实践中都是不可取的。首先，在理论上它违背了婚姻的基础是爱情，“捆绑不成夫妻”。如果一对夫妻关系要用警察来排除妨害，这对夫妻关系能持久吗？相反，会使一些本来可以挽救的婚姻加剧破裂。因为夫妻之间的纠葛事出多因，大量的还属隐私范畴，或者说有的还处于隐私阶段，即使一方出于一时的冲动暴露了部分矛盾，在外界未介入之前往往容易调和。特别是因一时激情状态下的非理智行为，只要对一方幡然悔悟就能使其理解和谅解的。而一旦外界介入特别警察进行干预，就可能使缝隙难以弥合，甚至矛盾激化。其次，公安机关常常介入“床上捉奸”的行列，哪还有人民警察的形象。
在这场有关配偶权的论战中，法学家与社会学家的争论，说到底是夫妻感情问题到底该由法律调整还是有道德调整。2000年，这场争论从课堂到社会，从报纸到荧屏，在全国各地展开。
2001年3月31日至4月1日，湖南电视台生活频道在湘江之畔的长沙，主办了一场\"为婚姻辩法----专家与百姓对话\"的大型活动。参加此次辩论的，有《婚姻法》专家起草组的三位著名法学家------巫昌祯、杨大文、陈明侠以及著名社会学家周孝正教授。两天内，四位学者就《婚姻法》修正草案中几个最具争议性的焦点话题，即配偶权、婚外性行为、离婚、家庭暴力和家庭财产，与广大百姓及其他领域的学者展开了热烈讨论。参与讨论的除了法学家、社会学家之外，还有法学博士、法官、律师、作家、新闻记者、普通市民，这场论战中争论最为激烈的仍然是婚姻法该不该明确规定夫妻相互享有配偶权，尽管各方都拿出充足的理由论证自己的观点，最终还是谁也难以说服谁。[6]
三、什么是配偶权
民法的绝大多数概念和制度都可以从古罗马法中找到它们的渊源，都可以通过法国民法典和德国民法典观察它们的发育和成长过程。然而，配偶权及其保护制度却是个特例，在罗马法和法国民法典及德国民法典中找寻不到配偶权的概念（诚然，古罗马法和古日尔曼法中曾经规定过夫权，但到了近现代因夫权对男女平等的反动而最终退出了历史舞台）。配偶权的概念，乃是由英美法系国家率先提出并发扬光大并使其日臻完善的。在英美法国家看来，配偶权\"对于表达婚姻结合的法律意义和象征意义有着极大的重要性，因为它能够将构成婚姻实体的各种心理要素概念化，诸如家庭责任、夫妻交往、彼此爱慕、夫妻性生活等因素都被概括其内并为法律的。英美法系国家的法律给配偶权下了一个定义，在他们看来，所谓配偶权，是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利
。[7]
我国法学界并没有配偶权的准确定义，不同学者对配偶权下的定义也有所不同，归纳起来，大致有以下几种观点：一是身份说,“配偶权是夫对妻及妻对夫的身份权”；二是陪伴说，“配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利”；三是利益说，“配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负有不得侵犯的义务”；四是法定说，“配偶权是法律赋予的合法婚姻关系中的夫妻享有的配偶身份权利，其他人负有不得侵犯的义务”；五是性权利说，“配偶权是项民事权利，夫妻互为配偶，就有配偶权，配偶权的核心特色是性权利”。[8]
配偶权的范围到底有多大？我国有台湾学者将婚姻效力细分成身份上之效力及财产上之效力，身份上之效力仅包括夫妻之称姓、贞操义务、同居义务三项。[9]作为《婚姻法》专家起草组的成员，杨大文教授认为配偶权作为一种身份权，主要包括夫妻姓名权、住所决定权、同居权、忠实义务以及财产权利等，忠实义务是配偶权的重要内容之一。[10]作为法官的马强则认为配偶权作为一项基本身份权，应当派生出下列权利和义务：夫妻姓名权、住所决定权、同居义务、贞操忠实义务、日常事务代理权[11]
不同法学家对配偶权范围的理解有所不同，但都毫例外地将同居义务、贞操忠诚义务规定为配偶权的重要内容，而这也是社会学家最忌讳的。人是感情动物，不可能因一纸婚姻出卖一辈子的情感，在《婚姻法》中规定配偶权和夫妻有互相忠实的义务是把人看作物，是立法的倒退，这等于保障了一部分人的人权而去侵犯另一部分人的人权。
四、婚姻法是否规定了配偶权？
鉴于配偶权问题过于敏感，争论也过于激烈，新《婚姻法》好像在回避这个问题。其第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：”“（一）重婚；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”
婚姻法规定了过错赔偿，这种赔偿是基于夫妻相互享有配偶权建立起来的，还是一般的民事损害赔偿，婚姻法并没有明确，只是说按照精神损害赔偿的有关规定审理。杨立新教授认为，该条文建立了我国婚姻法上的侵害配偶权的离婚过错精神损害赔偿制度，具体侵害配偶权的侵权行为包括实施重婚行为侵害配偶权、有配偶者与他人同居侵害配偶权、实施家庭暴力侵害配偶权、虐待、遗弃侵害配偶权四种。[12]
本人不同意杨立新教授的观点，婚姻法所规定的过错赔偿，其实质应是离婚过程中的离因损害赔偿而不是基于侵害配偶权引起的精神损害赔偿。我国台湾学者认为，关于离婚之损害可分为两种，一种是离因损害，另一种是离婚损害。当夫妻一方的行为构成离婚原因之侵权行为时，他方可请求因侵权行为所生之损害赔偿。例如因杀害而侵害对方之生命、身体或人格，或因重婚、通奸等都属于离因损害。而离婚损害与离因损害不同，不具有侵权行为之要件，而离婚本身即为构成损害赔偿之直接原因。例如由于夫妻一方被判处三年以上徒刑或虐待他方配偶之直系尊亲属而离婚时，对他方配偶不构成侵权行为，但他方配偶仍得请求损害赔偿。[13]
　　离因损害精神赔偿与离婚精神损害赔偿有着明显的区别。首先，两者构成要件不同。离因损害精神赔偿，其实质是引起离婚的原因，如虐待、遗弃、不贞等行为构成侵权行为，足以降低社会对受害方已有的评价，侵害了受害方对正常结婚生活的期待感，导致其对将来生活的不安，以及因离婚而丧失对子女的日常监护与共同生活而遭受的感情痛苦等，因而由实施离婚的侵权行为人支付精神损害赔偿金。因而它必须符合侵权行为的构成要件。而离婚损害精神赔偿，并非由于引起离婚发生的原因构成侵权行为产生精神损害，而离婚本身即是精神损害赔偿发生的原因，对这种精神损害，依侵权行为理论解释，在法的构成上，尚属不足，如果解释为救济因离婚所产生的损害而设定的法律保护政策则较为妥当。对这种损害，最早规定的是1907年瑞士民法典。以后，1920年北欧诸国的婚姻法，1931年的台湾民法，1941年的法国民法典等都有规定。如《法国民法典》第216条规定：如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判决损害赔偿，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。《日本民法典》第151条第2款规定：因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金。
其次，法律适用上二者也不相同。离因损害产生的精神损害赔偿，依侵权行为之规定而为请求，属于财产法上之规定；而因离婚损害而生之精神损害赔偿，虽未满足侵权行为之要件，亦得请求赔偿，乃属亲属法上之特殊规定。[14]
我国没有像台湾一样的亲属法，不能直接引用台湾地区离因损害赔偿的概念，是不是没有离因损害赔偿的概念就肯定地说婚姻法第四十六条所规定的过错方赔偿责任就是基于配偶权所产生的精神损害赔偿呢？不是。我国婚姻法在目前还没有明确规定配偶权，第四十六条所规定的过错方承担的损害赔偿不是侵犯配偶权所导致的精神损害赔偿。理由很简单，如果说夫妻一方包二奶、婚外情等破坏婚姻家庭稳定的行为侵犯了另一方的配偶权，为什么现行法律把离婚精神损害赔偿义务人限制为有过错的配偶一方，而不追究第三方的责任呢？按侵权法的一般理论，侵犯妻子配偶权的除了丈夫之外还有“二奶”和“第三者”，她们是共同侵权人，应承担共同侵权人的连带责任。因为在理论上，配偶权的绝对权性质决定了配偶以外的任何人都是配偶权的义务主体，都负有不得侵害配偶权的义务，若第三者侵害了合法婚姻关系中无过错方的配偶权，受害人应有权向其主张损害赔偿。婚姻法严格规定离婚精神损害赔偿义务人为有过错的配偶一方，可见法律排除了这种赔偿是基于配偶权。尽管杨立新教授认为，“在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中，是完全可以向重婚和同居的对方请求损害赔偿的，因为他们是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失[15]但这只是学者一家之言，并不为婚姻法所承认。
五、妻子难以起诉“第三者”
在婚姻法修订之前，不少人就希望通过修订婚姻法来惩治社会上日益严重的婚外情、包二奶、嫖娼、姘居等丑恶现象，婚姻法修订征求意见时，
广东省妇联曾建议，修改后的《婚姻法》要制裁“包二奶”、“第三者”，有过错的男方承担法律责任，故意侵害婚姻家庭及其配偶财产权利的第三者也应当承担法律责任。社会上不少人士也持有相同的观点，认为杜绝这类丑恶现象最终要依靠法律。
婚姻关系不同于其他社会关系，它的建立以感情为基础，它的解除同样依据感情是否破裂，那种以为法律增加一条规定就可以将貌合神离的夫妻捆绑在一起，是十分幼稚和可笑的。正因为如此，修订后的婚姻法增加了对婚姻关系中无过错方的财产保护力度，并未规定夫妻配偶权，更没有规定妻子可以追究第三者的民事赔偿责任，这是现代社会倡导保护人权、个性自由的要求，法律只能规范人们的行为，不可能规范人们的情感。
尽管社会上仍有不少法律界人士在呼吁确立我国的夫妻配偶权，但建立符合我国国情的夫妻配偶权制度不是一朝一夕的事。在婚姻法２００１年４月２８日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修订之后，最高法院于２００１年１２月２４日便及时颁布了关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一），其第二十九条规定：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。这条司法解释排除了妻子起诉第三者的可能。所以，就目前而言，妻子难以起诉第三者。
有人认为该司法解释的出台对法律规定不明的条文作出了不恰当的限制性解释，制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥，导致了我国婚姻法缺乏对第三者破坏他人婚姻家庭关系的法律规定，司法实践中对第三者参与破坏他人家庭的行为明显处罚不力。这种观点看起来有一定的道理，但有一个问题它无法回避，处罚第三者的依据是什么？难道因夫妻而产生的配偶权就如同财产权？具有对世权，具有神圣不可侵犯的性质？要是这样，谁还敢结婚？只要有一方提出离婚另一方很容易找“第三者”提出赔偿，他人的权益又如何保障？
结束语
感情是道德调整范畴而非法律所能规范。况且夫妻关系不是财产所有权关系，不能因为夫妻拿了结婚证就相互是对方的财产。法律不能因为需要保护一部分人的权益就可以牺牲他人的合法权益，所以在婚姻法中不具体明确配偶权是十分明智的选择，在我们看到受伤害的妻子在悲伤流泪之时，不能把愤怒转嫁于第三人，因为离不离婚是夫妻一方的事，第三人充其量是一个诱因。我们不能把夫妻感情破裂的所有责任都强加在第三人身上，并以此要她承担拯救家庭的责任和损害赔偿责任。
妻子不能起诉第三者也许让一部分有些伤心，但法律要保护的是所有人的权益，婚姻法修订充分考虑到这一点，才没有头脑冲动地规定配偶权。这是理性立法的体现，从这点看，这也许是法制的一种进步。
参考书目：
[1]《中国妇女报》，修订婚姻法民意调查，2000年5月27日。
[2]此案的详情，详见2000年4月3日的《法制文萃报》。
[3]李银河、马忆南主编《婚姻法修改论争》第291页，光明日报出版社，1999年11月版。
[4]李银河、马忆南主编《婚姻法修改论争》第274页，光明日报出版社，1999年11月版。
[5]李银河、马忆南主编《婚姻法修改论争》第287页。第259页。第290页，光明日报出版社，1999年11月版。
[6]《谁该来干涉婚外性关系》，新民周刊：2001年5月03日。
[7]戴维·M·沃克，牛津法律大辞典第199页，北京，光明日报出版社，1988版。