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试论共同抵押/叶明

时间:2024-07-26 14:29:18 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8451
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试论共同抵押

四川大学法学院99级 叶明


卷首

担保法律制度作为化解市场经济风险和促进市场经济发展的法律手段,横跨物权法、债权法两大领域,已经成为各国民商法上的一项非常重要的法律制度。
而在各种担保物权中,抵押权是一种较为理想的担保方式,素有“担保之王”之称。抵押物的制度源远流长,早在古罗马时代已经相当发达。进入20世纪后,尤其是在第二次世界大战后,信用关系高度发达,抵押权制度有了许多新的变化和发展。
目前我国正在加紧制定物权法,抵押作为一项重要的物权制度,在物权法中的地位不可小视。学者普遍认为《中华人民共和国担保法》第34条第2款:“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”其实承认了共同抵押,但是其具体如何操作,《担保法》和《解释》都没有明确规定,笔者试对共同抵押问题进行探讨,期望能起到抛砖引玉的作用,不敢奢望自己的观点在新制定的物权法中有所体现。当然也希望将来的物权法对此也能够做出明确的规定,以期共同抵押制度能发挥更大的作用。


共同抵押的概念、分类及其分析

共同抵押,又称总括抵押、连带抵押、聚合抵押,是特殊抵押的一种。陈华彬教授认为是为担保同一债权而于数个标的物上设定的抵押权。1 江平教授认为是指为了同一债权的担保,而在数个不同的财产上设置的抵押。2 王利明教授认为是以数个财产抵押担保同一债权。3 举个例子,甲向乙银行贷款,用两座大楼A、B设定抵押,此时就成立共同抵押。即特定人以特定的不同的财产形成一个集合体为同一债权设定的抵押权。由上述定义可以推知共同抵押有以下特征:一是担保的是同一债权;二是抵押物为复数,如上述的A、B两幢大楼。
共同抵押是相对于单一抵押的,其划分的意义在于:当抵押物为数个不同的财产组成时,抵押权人实行抵押权,用于数个财产的相互关系必须进行妥善处理。否则,将会损害共同抵押物上其权利人的利益。4
共同抵押的标的物既然是复数,那么成立于其上的抵押权是单一抵押权还是复数的抵押权,学术上有所争论。主要是有三种观点:1.单一说。这种学说认为数个财产共同构成了同一抵押权的标的。是多物一权,乃一物一权主义的例外。持此种观点的主要是台湾学者郑玉波。台湾学者黄佑昌还认为,如果不是数个抵押物设有一个抵押权,而是个别设有抵押权时,则与一般抵押权没有任何不同,法律没有加以规定的必要。同时,如一项不动产被加以分割,其上之不动产抵押权不受影响,其结果乃一个抵押权转有两个抵押物而成立共同抵押。5 2.复数说。这种学说认为除财团抵押外,民法仍以一物一权为其基本原理,共同抵押只是指为担保“同一债权”而言,而不是说同一抵押权;同时,设定抵押权的多个标的物,也不限于一人所有。持这种观点的主要是台湾学者史尚宽、李肇伟、谢在全,日本学者大多也都持这种观点。例如,用两块地设立共同抵押,当两块地合并为一块时,也不改变共同抵押的性质。6 3.折衷说。郑玉波先生也提出了这种学说,认为上述两说均有道理,但是共同抵押的特征在于债权人得就数个抵押物卖得的价金,受债权全部或一部之清偿,也就是说任何受偿有受选择的权利。7 简而言之,就是同一抵押人就全部属于自己所有权的数个抵押物设定抵押权的,应为单一抵押权;为担保同一债权而先后以数个不同财产设定的抵押权则为复数抵押权。
笔者认为以上三种学说都各有道理,但是相比较而言,更倾向于复数说。即在共同抵押中,抵押权是有连带关系的数个抵押权。理由有两点:1.依照物权法的一物一权主义原则,一个标的物上只能设有一个物权,但是财团抵押是个例外。因为它是以债务人或第三人的各个不动产、动产及其他财产权利集合成的一个财团设定抵押。8 其前提是,设定抵押的财产权利能够集合体来视为一个整体加以登记公示。即是说,财团抵押的标的物是一个人所有。而共同抵押中,设抵财产可以不是一个人所有,可以是债务人,第三人所有,这样在这种情况下显然不能视为只有一个抵押权。2.在台湾民法中规定:一个共有的不动产分割成两个所有时,其上之抵押权不因此而受到影响。9 这好像说明抵押权不能因此而分成两个,仍为一个抵押权。在实践上,两物分开后必然要进行新的权属登记,每个物登记的抵押权仍然是原抵押权。但实际上各物之上各有一个抵押权,而不是只有一个抵押权,而不是只有一个抵押权。
综合上述两点,可知共同抵押的“共同”所指的是为“同一债权”担保,而不是指数个标的物设定“一个抵押权”。共同抵押应为复数抵押权。


共同抵押的设立

共同抵押权的设立与一般的抵押权一样,由当事人以合同形式设立。
关于抵押合同的形式,《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第38条规定,当事人应当以书面形式订立抵押合同。其所谓的书面形式既可以是独立于债权合同而另行订立的抵押协议,包括当事人之间的就抵押设立事项的往来信函、传真等,也可以是在被担保的债权合同中约定的抵押条款。10 那么,当事人未以书面形式订立抵押合同的,其法律效力如何,学理上有着不同的意见。
笔者看来,完全否定当事人以口头形式订立的抵押合同的观点并不妥当。主要理由在于:1.《担保法》关于抵押合同的规定属于特别法规定,《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)属于一般法规定。在没有特别法规定时,应当适用一般法规定。《合同法》第36条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立书面合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”由此可见,在一定情况下,当事人采用口头形式订立抵押合同也是可以的。2.对于标的物属于《担保法》第42条所列财产范围的抵押权设立合同来说,由于都要进行登记,登记的内容大体上与《担保法》第39条的内容相同。虽然抵押合同是当事人申请登记的必备文件,但是在实践中仍有不少当事人未提供书面的抵押合同,登记机关根据当事人的意思表示制作笔录,由当事人双方签字、盖章,而后进行登记。此种情况下,若认定抵押合同不成立,一则和事实不符,二来与《担保法》第41条相矛盾。3.从根本上说,书面形式仅仅是合同成立的证据。有此形式,则能通过法律途径获得强制执行。而强制执行仅仅发生在抵押人不愿履行抵押合同的场合,若抵押人自愿履行抵押合同,其履行行为应当属有效,这样自然就没有强制执行适用的可能。若以当事人无书面形式的抵押合同为由而否定当事人行为有效,则未免太过于僵硬,与生活脱节太远。
关于共同抵押合同的实质要件主要有:(一)共同抵押物。能设定共同抵押的标的物不限于不动产,而且不限于债务人或同一抵押人所有的物,也不限于同一种类的物。即数个抵押物可以是由债务人提供,也可以由第三人提供,还可以是债务人和第三人共同提供。无论是动产、不动产或是不动产用益物权,只要是法律规定可以抵押的标的物均应适合设定共同抵押。并且共同抵押既可以同时设定,也可以追加设定。(二)公示。共同抵押的设定根据登记而公示。共同抵押的登记与一般抵押相比是为显示共同抵押的。所以该登记应该附上共同抵押物的目录。例如,日本在《不动产登记法》中的规定。11 (三)共同抵押的类型。分为创设式的共同抵押和转变式共同抵押两种。1.创设的共同抵押是设定抵押权之初即为共同抵押。数个标的物设定共同抵押时,如数个标的物的登记机关不同,则应办理数个登记;如管辖机关相同,则只办理一个登记。另外,如果数个标的物的所有人相同,则只订立一个合同;如不同,亦订立数个合同,并应附上共同抵押的目录。2.转变的共同抵押,指的是原本非共同抵押,但因标的物的分割而转变为共同抵押。标的物由共有而分割为分别所有,此时应在登记簿上记载,与某物成立共同抵押。标的物分割后,即转变为共同抵押,两物之上也分别成立抵押权。另外,本来是不同所有人的标的物合并为一人所有,是否成立共同抵押?两标的物合并为一人所有,抵押权人存在于原来的位置。此时原两标的物的抵押权,如果不是担保同一债权,当然不能变成共同抵押权,如果原为担保同一债权,则其共同抵押的性质不变。


共同抵押的效力

共同抵押的效力,一般来说和普通抵押并没有什么不同。但因其是以数抵押物担保同一债权,所以各抵押物就担保债权应负担的金额法律必须明文加以规定。共同抵押设立之初,关于抵押物负担的金额,可分为两种情况:按份共同抵押和连带共同抵押。按份共同抵押是已限定各个标的物负担的金额,债权人只能就各个抵押物变价价款,分别就其应当负担的数额优先受偿。而不得单就一标的物的卖价受偿其债权的全部,亦即无自由选择的权利。而连带共同抵押,是指在没有约定每个抵押物所担保的债权数额时,债权人可以任意就其中一个或者几个抵押物的变价价款优先受偿,每个抵押物担保债权的全部。12 连带共同抵押和连带债务有相似之处,即共同抵押的数个抵押物对于所担保的债权,各负全部担保责任。但是连带债务是人的连带,而连带共同抵押是物的连带,属于物权关系。负连带责任的物,不以债务人所有或者有处分权的物为限,第三人的物也可以为共同抵押的标的物。13 这种情况采取自由选择权保障主义。14 笔者以下主要讨论第二种情况。
试举一例作为讨论的基准。于甲(价值300万元)和乙(价值200万元)两物上为A的300万元债权设定共同抵押,甲物上为B的100万元债权的二顺位抵押权。
在甲乙两物被同时拍卖,即同时分配时,应采取比例分配主义,抵押权人实行共同抵押的全部标的物,同时分配其变价金,按其标的物价额负担债权的比例进行分配。上例中,相应于甲乙两物的价额A的债权额按份分开,即从甲的变价300万元中清偿180万元,从乙的变价中得到120万元的清偿,剩余的价额抵充各自后顺位抵押权人的清偿,则B可以从甲的变价中得到100万元的清偿。
同时分配的情况,共同抵押的各抵押物上各种权利间并为发生显著影响,但如果个标的物非同时变价,即出现了所谓异时分配情况,法律效果上则出现了差别,如果共同抵押的标的物其一被先行变价,根据自由选择权保障主义,则抵押权人有权就卖得的价金,受债权全部或一部的清偿。可是,如果该标的物上尚有其他后顺位的抵押权人,如果不另设制度保障则显然利益受损,同样后变价的共同抵押物因不受清偿而无形中获得利益。所以在此种异时分配的情况中,应采取优先主义。即赋予后顺位抵押权人和物上保证人以代位求偿权。在上例中,如果甲物被先行变价,则A可就其变价金受债权全部的清偿,此后B债权人可就A对于乙物享有的抵押权享有代位权;另外如果甲物所有人如为物上保证人,其亦享有对乙物抵押权的代位权。当然其代位权应以A对乙物享有的抵押权的价额为限,而不能以自己的债权额来衡量。
在异时分配的情况下,原则上采取优先主义即可。但在具体分配过程中仍有许多问题需明晰:1.一部分偿还时的代位。共同抵押人只不过是得到债权的一部分偿还时,顺序在后的抵押权人的代位是可能的。在上例中,如果乙物上还有二顺位抵押权人D的100万元债务,A先行实现乙物的变价清偿,则只能清偿债中的200万元,依法顺序在后的抵押权人的代位根据顺序在先的抵押权的消灭而产生,所以顺序在先的抵押权没有消灭期间,顺序在后的抵押权D在将来的代位只不过是得到行使抵押权的地位,D只能获得将来可期待的代位权。2.共同抵押的抛弃。共同抵押人如抛弃部分物之抵押权,如在上例中A抛弃对乙物的抵押权,则甲物后次序C对于其将来求偿权而可取得的债权及抵押权,有没有救济之道?于共同抵押权人在抵押权实行前,抛弃部分抵押物的抵押权,导致影响后次序抵押权人的求偿权时,后次序抵押权人因对抛弃抵押物上的抵押权有代位权,故共同抵押权人于抵押权实行前,抛弃该抵押权且因而导致其消灭的,后次序抵押权人于该抵押权被抛弃前可得代位之限度内,共同抵押权人无优先于后次序抵押权人的权利。3.共同抵押的混同。在前例中,如共同抵押A取得共同抵押物中乙物所有权,则抵押权并不因所有权与抵押权归与一人而消灭,而是成立一个所有人抵押。15 此时甲物的后顺位C的代位求偿权仍可能存在。4.代位人与第三取得人的关系。如另有第三人E取得共同抵押物中的甲物的所有权,B的代位权应区分考虑。如果B出现前E取得了甲物,则E取顺位在后的抵押权,所以乙物上的A的代位被承认;但如果是B出现后E取的甲物的话,应该谋求顺序在后的抵押权B的保护,则E的代位不被承认。


共同抵押权的消灭

共同抵押权的消灭和一般抵押权稍有不同,抵押权人就共同抵押财产中的一个或者数个财产的价值已完全受偿的,抵押权消灭。但当事人未约定各个抵押财产清偿顺序的,若某一抵押财产上存在后一顺位的相同登记效力的抵押权,则后一顺位的抵押权人可以就其他抵押财产在已被执行的抵押财产超过其应承担的担保数额的范围内享有抵押权。第三人代位清偿债务的,可以取得债权人的地位,抵押权不消灭。但其抵押权的实现不得害及债权人的利益。16


结语

共同抵押的作用在于,不仅仅使债权的实现有了充分的保障,而且还能分散抵押物的危险。在各标的物自然毁损、灭失或其他因素导致其价值减少时,也能确保债务的清偿,同时在市场运行中使集中多个小型不动产的债务人大规模举债的行为成了可能。17 共同抵押作用巨大相应操作较一般抵押复杂,因而法律的明确规范显得尤为必要。可是在我国现行的物权立法中,显然缺乏次方面的规定。《中华人民共和国担保法》第34条第2款规定:“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”通过这一条可以认为我国是允许共同抵押存在的。在2000年9月通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中第75条第2款规定:“同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或约定不明的,抵押权人可以就其中任一或各个财产行使抵押权。”这是关于共同抵押实现的明确规定,但相对于共同抵押实现中的诸多问题看,这一项规定显然过于单薄。我们的立法有待于添补和完善,以利共同抵押在实践中的运用。
我国目前这在加紧制定物权法,并且相继出台了两部学者建议稿。梁慧星教授的建议稿中没有突破现有立法,没有特别规定共同抵押权制度。王利明教授的建议稿中用了5个条款专门规定了共同抵押权制度。18 这5条规定基本上包含了共同抵押制度的全部,但是笔者认为有一点值得商榷,没有规定后顺位抵押权人和物上保证人的代位权,只有第429条规定了抵押人可以要求其他抵押人清偿其应承担的份额,显然是不能满足实际需要的,还需要适当的添加。
综观世界各国立法,为适应经济发展对担保制度的要求,日本已经效法英美判例法从判例中弥补民法中关于共同抵押的不足之处;我国台湾也修改了民法物权编,共同抵押制度作为一项重要的担保制度已经渐趋完善。所以笔者认为我国的物权立法应该借鉴先进经验,完善共同抵押制度,以发挥其在实践中的巨大作用。
1 陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社,1998年版,第640页;谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社,1999年版,第743页。
2 江平:《民法学》,中国政法大学出版社,1999年版,第418页。

关于继续进行参数放行试点工作的通知

国家食品药品监督管理局办公室


关于继续进行参数放行试点工作的通知

国食药监安[2007]419号


江苏、广东省食品药品监督管理局:

  根据江苏省食品药品监督管理局《关于华瑞制药有限公司参数放行试点现场检查情况的报告》(苏食药监安〔2007〕149号)、《关于华瑞制药有限公司已获准参数放行试点品种继续实施参数放行的请示》(苏食药监安〔2007〕72号)及广东省食品药品监督管理局关于《广州百特医疗用品有限公司参数放行试点工作总结》报告有关意见。经研究,同意华瑞制药有限公司、广州百特医疗用品有限公司两企业,对国家局《关于开展药品参数放行试点工作的通知》(国食药监安〔2005〕65号)中规定的部分无菌制剂产品,继续进行参数放行试点工作。现将有关要求通知如下:

  一、试点企业及制剂品种
  (一)广州百特医疗用品有限公司:
  腹膜透析液     1.5% (1L, 1.5L, 2L, 2.5L, 5L, 6L)
  腹膜透析液     2.5% (1L, 1.5L, 2L, 2.5L, 5L, 6L)
  腹膜透析液     4.25% (1L, 1.5L, 2L, 2.5L, 5L, 6L)
  腹膜透析液(低钙) 1.5% (2L, 2.5L, 5L, 6L)
  腹膜透析液(低钙) 2.5% (2L, 2.5L, 5L, 6L)
  腹膜透析液(低钙) 4.25% (2L, 2.5L, 5L, 6L)
  生理氯化钠溶液   0.9% (1L, 2L, 3L, 5L)

  (二)无锡华瑞制药有限公司:
  脂肪乳注射液(C14-24)20%[含10%、30%;10%、20%中/长链脂肪乳注射液(C6-24)]
复方氨基酸注射液(18AA-II)8.5%[含5%、11.4%;复方氨基酸注射液(18AA-I);复方氨基酸注射液(18AA)5%]
  多种微量元素注射液(II)[含脂溶性维生素注射液(I)、脂溶性维生素注射液(II)]

  二、实行药品参数放行的试点时间从2007年7月1日至2010年6月28日。试点期间企业应严格按照有关要求实行药品参数放行。试点期间有关药品的参数放行和无菌检验放行两种方法应同时进行,无菌检验结果不合格和不符合药品参数放行规定的产品均不得出厂。试点企业应不断总结经验,积累数据,为完善相关的规定及要求提供依据。

  三、试点期间,你局应加强对试点企业的监督检查,每年对试点情况作出阶段总结,并提出对法规修改的意见和建议报国家局。试点结束后,要对试点工作情况进行总结。
  试点工作中有何问题,请及时向国家局药品安全监管司反馈。


                            国家食品药品监督管理局
                             二○○七年七月九日






证人资格问题重述

姚莉 吴丹红

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[内容提要] 证人资格,乃是证据法学中关于证人证言的一个基础理论问题。由于我国理论及实务界对此认识存在偏差,故有必要再进行辨析与探究。本文在对证人资格重新界定的基础上,提出证人资格的新标准,并澄清了有关证人资格的若干重要问题,以期为完善证人资格的立法提供有益的参照。
[关键词] 刑事诉讼 证人资格 证人作证
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证人证言是刑事诉讼中的一种重要证据。刑事诉讼法修改后,证人出庭作证被认为是新的审判方式中关键的一环。但是,证人拒证现象却日渐成为司法实践中越来越严重的问题。证人不作证,固然有来自证人自身方面的原因,但立法上对证人作证相关问题未作确切规定也是一个不可忽视的原因,而证人资格的法律界定首当其冲。试想,连最基本的证人资格规定都模棱两可、不尽合理,何谈证人义务,又何谈强制证人出庭?基于此,笔者试图先从证人资格问题的研究入手,通过分析,澄清目前理论界与实务界对此问题的一些误解,为全面解决证人作证提供一点理论基础。
一、证人资格的界定
目前我国理论界对证人资格(competence of witness)的指称颇为混乱,诸如“证人能力”、“证人范围”、“证人条件”等等,虽不尽确切,但表达的意思大致相同,即指在诉讼案件中能够成为证人所需具备的要求和条件。证人资格与证人概念不同:证人概念回答的是什么样的人是证人的问题,是对证人内涵的界定,往往以积极条件规定之;而证人资格回答的是一个潜在的证人能否有资格提供证言的问题,是从外延上对证人概念进行的限定,这种限定往往以消极条件规定之。广义地说,证人资格是由证人所具有的事实条件、生理条件和法律条件决定的。事实条件是指证人以自己的感觉器官直接地、实际地感知待证案件事实;生理条件是指证人具备辨别是非、正确表达自己意志的生理能力;法律条件是指证人具备认识并且承担作证的法律后果的能力。①用一个不太恰当的比喻,如果证人概念等同于公民概念的话,证人资格实际上就是公民的权利能力。也就是说,证人资格是一名证人作为“证人”这种法律身份所应具备的起码要求,是证人进入诉讼程序的“准入”条件。
证人资格的宽严限制因各国刑事诉讼政策而异。笔者发现,无论是英美法系还是大陆法系国家,对于证人资格的一个总的趋势是限制越来越少。英国和美国普通法上曾对证人资格作出苛刻的限制。十六、七世纪时,“举凡有色人种、当事人亲属、破产人、利害关系人、犯罪人、精神障碍人、儿童、无宗教信仰人,均排除其为证人”。这样的规定与早期社会人格不平等是有很大关系的,而且“此种严厉之证人适格法则,使得审判上可用之证据大为减少,因而影响司法职务之执行。”①因此这种规定一直招致有识之士的反对,贝卡利亚就曾在其传世之作《论犯罪与刑罚》一书中针锋相对地指出:“一切有理智的人,也就是说,自己的思想具有一定的连贯性,其感觉同其他人相一致的人,都可以作为证人。”②随着社会的发展和法律的进步,年龄、宗教、利害关系等因素相继与证人资格分离,苛刻的限制逐渐被削减,现在各国基本上都倾向于不对证人资格作出限制,原则上任何人都有出庭作证的资格。例如,美国联邦证据规则601条规定:“每个人都具有作为证人的适格性,但本规则另有规定的除外。”意大利刑事诉讼法第196条规定:“所有人均具有作证的能力。” 日本刑事诉讼法第143条也规定:“法院,除本法有特别规定的以外,可以将任何人作为证人进行询问。”从这些国家的立法情况来看,现代诉讼制度对证人资格的规定皆采取了宽泛的态度。在他们看来,证人资格只是法院赋予证人身份适格性的假定(presumption of competence),“一般而言,所有的人都被假设为具有适格性的证人,因而可以被传唤提供证言。”③至于证人的年龄、智力、身体状况等因素,则留待法官在庭审中进行判断。也就是说,过去影响证人资格的这些因素,现在被认为是影响证言可信性的因素——这是一个悄悄进行的重大革命。从现代证据法学的角度看,证人资格是属于证据能力的问题,而证言可信性则属于证明力的问题,两者确实不能混为一谈。证人资格规则的逻辑是,假定每一个证人都有作证资格,除非不符合法律对证人资格的限定要求,但是众所周知,这种限定现在越来越少了。放宽证据能力的限制,无疑是为促进更多的证据进入审判的视野。总的说来,证人资格的实质内容发展到今天,只剩下对证人能力方面最基本的要求,即拥有感知、记忆、表达以及辨别是非的能力。感知、记忆、表达是证人证言形成的三个阶段,对于证人陈述必不可少;对辨别是非的能力的正确解释实际上是要求证人能区别事实和幻想(distinguish between fact and fiction),④而并不是要求他说真话,这也是证人作证最起码的要求。基于此,笔者通过重新审视证人资格规则,可以得出一个结论,即证人资格的法律界定应当是以下两个条件:一为证人具有感知、记忆和表达能力,二是证人具有辨别事实的能力。质言之,只要证人具有当庭陈述的基本能力,就应当具有证人资格。
二、对我国证人资格规定的反思
我国刑事诉讼法对证人资格的规定是:凡是知道案件情况的人,都有作证的义务;生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作证人。从字面上看,这样的规定似乎并不违背上文所述证人资格规则,但从条文含义来说,却是摸棱两可、不尽合理的。首先,此处的“义务”用词值得商榷。因为从理论上说,证人义务与证人资格是有区别的,具有证人资格的人并不一定就有作证义务,例如英美等国都确定了几乎没有任何限制的证人资格制度,但并非任何人都有义务作证⑤;我国虽然没有规定拒证特权,但刑事诉讼法中也规定了因身份和职务关系不能在同一案件中充当证人,这实际上已经否定了凡是知道案件情况的人都有作证“义务”的规定,故此处的“义务”按立法原意宜为“资格”,并加上“法律明确规定的除外”,旨在排除法官、陪审员、检察官等在诉讼中具有特定身份的人。其次,该条强调“生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人、不能作证人”,却对以何标准判断证人辨别是非和正确表达能力语焉不详,实质上造成的结果是将证人资格的决定权交由控辩双方“把关”。因为根据新刑诉法的规定,法官于开庭前所能见到的仅是证人名单,他无法对证人的范围作出实质性的取舍,而控辩双方则可能根据自己对法律规定的限制条件作不同的理解和判断,对某证人有无证人资格各执己见,结果导致该出庭的证人不出庭。再次,在语言的表述上,该条文的含义令人费解。——到底是“生理上、精神上有缺陷或者年幼”和“不能辨别是非、不能正确表达之间”是递进关系还是并列关系,模棱两可。尤其是在民事诉讼中,“不能正确表达意志的人”往往被理解为无民事行为能力人或限制行为能力人,缩小了证人的范围。事实上,证人作证的行为不同于民事法律行为,不能正确表达意志的人与无民事行为能力人或限制行为能力人不能等同。“只要具备基本的表达能力,待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应,无民事行为能力人和限制行为能力人也应当具有证人资格。”①总的来看,我国对证人资格的立法规定试图表现其谨慎的态度,但适得其反的是它引起了学理上和实践中的混乱。
笔者认为对证人资格作如此限制大可不必,因为即使放宽对证人“准入”规则,也不是任何人都可以作为证人提供证言的,法官对证人作证能力的判断才是决定证言可采性的根本环节。也就是说,法官审查判断证人证言,除了注意审查证人证言的来源和收集证人证言的程序是否合法外,还要审查证人的自身情况,包括证人的身体和生理状况,感知、记忆和表达能力,证人的思想品质、心理状态,以及与案件或案件当事人有无利害关系等,这些都属于对具有证人资格的证人的证言证明力的判断,而不是证人资格的范畴。由于我国刑事诉讼法没有就证人资格与证人义务作出区分,也没有就证人资格与证言的证明力作出区分,导致立法表述上模糊不清、前后矛盾就不足为怪了。
笔者建议,刑事诉讼法在规定“凡是知道案件情况的人,都有作证资格”的同时,删除对证人资格戎赘的限制条款,而把这些属于证人证言的证明力的问题留待法官在庭审中作出判断。这样,证人资格的要件实质上就只有两个:一是知道案件情况,能分辨事实和幻想;二是具有感知、记忆和表达能力。以此为标准,笔者在下文中将对两种特殊证人的资格进行研究,或许可得出不同于传统认识的新结论。
三、特殊证人资格问题
1、儿童的证人资格问题
儿童能否作为证人的问题由来已久,我们可以追溯到英美证据法上关于证人适格性的限制。十六、七世纪,英国普通法限制是限制儿童作证的。早期普通法对儿童作证适格性限制苛刻的主要原因,是法官对陪审团评估少年儿童或精神错乱者之话语的能力缺乏信任。” 但不可否认的是,儿童的证言在很多时候确实成为认定事实的重要依据②,所以“以排除可能是唯一了解案件事实的证人作为补救无能的陪审团的方法,看来是愚蠢的、简单粗暴的。”③而且根据普通法的规定,证人作证应当进行宣誓,而且普通法坚持“一个人只有理解宣誓的意义和后果方可以作出宣誓”,并且将宣誓能力和和儿童作证资格混为一谈。④现在,虽然在各国法律规定中仍未尽一致,但从世界范围来看,一般地对儿童的证人资格很少有限制,其限制多针对儿童的证言证明力。例如英美法系国家规定需经宣誓作证,但未成年人可以作不宣誓证言,只是不宣誓证言不能单独作为定罪的依据,而须有补强证据(Corroborative evidence)方能有相当的证明力。⑤但前苏联、罗马尼亚等国却对幼年人证人资格作了较大的限制,如前苏联要求“只有对案件有重大意义的情况下,不能用其他的方法判断时,才可把少年人作为证人传讯。”罗马尼亚甚至规定“不满十四岁的人不具有证人资格”。①
我国立法中虽然没有明确排除儿童的证人资格,但对“年幼”是否为考虑证人资格的要素之一不无争议。在司法实践中常常以年龄为标准对儿童的证人资格加以限定。有的根据我国刑法上的责任年龄来确定儿童的证人资格,有的根据我国民法关于公民民事行为能力的年龄作为标准,有的干脆把不满10周岁的儿童一概排除在证人之外。②而在理论界,也有学者认为,16周岁以下的未成年人不具备完全的行为能力,其认识感知事物的能力也较脆弱,心理状况不稳定,独立判断能力不强,“在庄严肃穆的法庭上,让他们作证并接受盘问、质问,其证言的可靠性、可采性是大打折扣的”,故不宜作证。③笔者认为,这种观点首先混淆了证人资格和证言证明力的概念,其次也忽视了年龄并不一定与证人作证能力一致的现实。如果以年龄为是否具有作证资格的分水岭,那么,以多少岁为分界呢?——这又是一个问题。允许儿童作证,只是赋予其作证的资格,防止可能重大的证言排除在法庭之外,而儿童提供的证言有多大是可信度,那是需要事实审理者的判断的。事实上,因个体的差异,我们很难以证人的年龄为标准对其辨别能力和表达能力划一个统一的界线,因此硬性地凭年龄对儿童采取一刀切或在庭审之前预先剥夺儿童的作证资格,皆不可取。
在世界其他国家和地区的立法中,有的明确规定儿童有作证能力,有的虽然没有规定,但判例和学说都是主张赋予儿童作证资格的。例如,台湾对儿童之为证人并无硬性限制年龄,凡能理会宣誓之意义,知晓陈述真实之责任者,均得为证人,并且判例中也有六七岁的儿童为证人;④日本的田口守一教授也认为,4、5岁的儿童也有证人能力,只是要慎重地判断此证言的证明力而已;⑤卞建林博士在研究美国的证据规则时也指出,“就儿童来说,在决定有无证人资格时,年龄不是决定性因素。只要审判法官认为该儿童具有感知、记忆和表述的能力,任何年龄阶段的儿童都允许作证。⑥而我国最高人民法院《解释》第141条第(一)款将未成年人作为可以不出庭作证的情形似有否定儿童作证资格的嫌疑。
因此,笔者认为,我国应当赋予儿童证人资格,法律不能因年龄或者生理原因剥夺其证人资格。至于儿童能否正确表达,以及证言的可靠性有多大,这都是属于法官审查判断证言证明力程度的范围,并非受证人资格所限。
2、警察的证人资格问题
警察向法庭作证,在国外刑事诉讼中乃是通例。警察作为侦查活动的主体,对于证明目击犯罪的情况,对于被告人投案的情况,以及对于侦查中收集物证、获得口供的过程和方法,有着其他证人无法替代的“知情者”身份,于是传召警察出庭作证就被认为是“天经地义”。英国司法界有句著名的箴言:“警察是法庭的公仆(policeman is the public servant of the court)”,讲的是警察有义务为法庭审判的顺利进行、为保护司法公正提供服务的意思,其中作为证人出庭作证就是警察服务于法庭审判的一个主要体现。⑦例如美国著名的辛普森案,其控方证人之一就是负责侦办的富尔曼警察,但由于其侦查中的违法取证以及种族歧视倾向,他的出庭作证成为辩方扭转局势的关键。在国外的司法实践中,警察虽然多以控方证人身份出庭,但辩方也可根据辩护需要申请传唤某一警察出庭作证。控辩双方传唤警察出庭作证的目的在于,了解警察实施某一侦查行为的情况,有助于法庭对其他证据的合法性作出判断。
我国的警察能否作证人呢?《刑事诉讼法》第28条规定,侦查人员担任过本案的证人的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。这似乎说明警察可以作证人。事实上,警察不作证在我国司法实践中已经是一种“习惯”,即使警察出具书面证言,往往也不是警察的证词,而是以某某刑警队,某某派出所的名义出具证明材料,有单位印章而无证人落款,严格地说这只能属于书证。这种做法虽然节约了警察的时间,也避免了法庭质证时可能出现的对警察证言的质疑,同时也可以避免伪证责任等麻烦,正如龙宗智教授所言,“使用书面证明材料甚至不符合基本诉讼要求的书面证明材料,会带来司法不公正的风险;同时,这种‘警察特权’也是对法治的一个反讽。”①
笔者认为,将警察排除在证人之外既有悖于诉讼法理,亦有害于刑事司法实践。首先,从本文提出的证人资格的两个要件来说,警察是符合的。虽然他承担了侦查职能,但并不与证人协助诉讼的职能相冲突,而且鉴于证人的不可替代性,应该允许其以普通证人的身份就其执行职务的情况作证。陈朴生指出:“司法警察官、司法警察,虽从事于案件之侦查业务……法院仍得以之为证人加以传讯。”②当然,警察充当证人和一般证人还是有一定的区别,即警察证明的事实多与其执行的职务有关。例如警察在现场目击犯罪事实的发生,或者当场抓获犯罪时,如果警察不对如何发现犯罪嫌疑人、如何抓获犯罪嫌疑人出庭作证,有些案件事实就无法查清;警察实施勘验、检查、搜查、扣押等活动,即使形成了笔录,如果在庭审时不就其活动的进行过程提供证言,法官也很难当庭核实这些笔录的真实性和合法性。其次,当辩护方对证据的合法性提出异议时,警察如不出庭提供证言,则有无刑讯逼供、有无非法搜查等情形也可能成为不解之谜。笔者认为,在我国庭审改革之后,由于法官认定案件证据的过程都集中在开庭审判阶段,而且控辩双方对抗性的增强势必造成在庭审中对侦查阶段的某些情形更易产生针锋相对的分歧,如果警察不能出庭作证,法官审查判断证据就很难完整进行。再次,最高人民检察院1999年施行的《刑事诉讼规则》第343条明确规定:“公诉人对于搜查、勘验、检查等侦查活动中形成的笔录存在争议的,需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检查等活动的见证人出庭陈述有关情况的,可以建议合议庭通知其出庭”,实际上已经肯定了警察作证的适格性。鉴于提供书面证明材料存在的种种弊端,警察出庭作证应予推行,肯定警察的证人资格在我国也具有较大的现实意义。

[姚莉:中南财经政法大学法学院教授,中国人民大学法学院博士研究生;
吴丹红:中国人民大学法学院博士研究生]

① 姚莉、李力:《刑事审判中的证据引出规则》,载《法学研究》2001年第4期。
① (台湾地区)刁荣华主编:《比较刑事证据法各论》,台湾汉林出版社1984年版,第163页。
② [意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第22页。
③ John A. Andrews and Michael Hirst, Andrews&Hirst On Criminal Evidence, Sweet &Maxwell, 1997 , p.252.
④ Andrew Choo, Evidence, Text and Materials, Addison Wesley Longman, 1998, p.87.
⑤ 在许多国家,享有拒证权的证人没有作证的义务,详细的论述参看本文第七章,以及拙作:《透视证人拒证权的价值理念》,载《律师世界》,2001年第9期。
① 宋春雨:《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》,载《人民司法》2002年第2期。
② 如2001年8月7日,辽宁省辽阳市太子河区人民法院审理的张述伟故意杀妻案中,最有力的证据就是来自7岁女儿张丹的证言。法院采纳其证言的理由是“张丹虽然年幼,但其证言意识表达清楚、完整,从证实内容上看,具有辨别是非的能力。”见《楚天都市报》2001年9月20日第11版报道《7岁女儿出庭举证》。
③ John W. Strong, ed., McCormick on Evidence ,West Publishing Co., 5th ed., 1999,p269.
④ I. H. Dennis, The Law of Evidence, London Sweet &Maxwell, 1999, p419.
⑤ 欧阳涛等:《英美刑事诉讼法概论》,中国社会科学出版社1982年版,第294页。
① 曹盛林:《证人证言之比较》,载《国外法学》1986年第1期,第22页。
② 参看王少华、冯兆蕙:《刑事诉讼证人资格探究》,载《河北法学》2000年第6期。
③ 田平安:《证人证言初论》,载《诉讼法论丛》第二卷,法律出版社1998年版。
④ (台湾地区)刁荣华主编:《比较刑事证据法各论》,台湾汉林出版社1984年版,第163页。
⑤ [日] 田口守一:《刑事诉讼法学》,刘进等译,法律出版社2000版,第230页。
⑥ 卞建林译:《美国刑事诉讼规则与联邦证据规则》,中国政法大学出版社1996年版,第24页。
⑦ 参看中国政法大学刑事法律研究中心赴英考察报告,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》第二卷,法律出版社1998年版,第373页。