手机商业短信息广告合法性初探
林岳澄
内容提要：手机短信息是新世纪一项新兴的电信业务，为我们的通信交流带来极大的实惠与方便，然而，作为一个新生事物，它同样存在不完善的一面，商业短信息广告的泛滥将可能损害手机用户的权利，本文将试从手机短信息的特点入手，对手机商业短信息广告的合法性进行一番粗浅的探讨，并对其救济提出一些见解。
关键词：短信息、商业广告、广告媒介、无意思联络的数人侵权
一、引言
在被称为信息爆炸的今天，信息交流已与每个人的日常生活息息相关，人们对信息交流的渴求比以往的任何的一个年代都要来得迫切。于是，无线通信技术应运而生，在各个领域都得到了广泛的应用，而手机，这一无线通信的工具，随着科学技术的迅猛发展，也日渐“平民化”，随时随地，沟通无限，不再是梦。近几年来，手机中因实用而备受推崇的功能是短信息功能。短信息，据电信部门权威的解释是这样的：短信息是指手机点对点收、发中英文短消息或在手机上输入规定代码点播股票、航班、天气、新闻等信息。手机短信息成为新世纪最“时尚”的电信增值业务。它为手机族开启了全新的传讯界面，比之中文传呼机，它可以跳过话务员这个合法的“第三者”，实现两个用户之间最直接的信息交流。而每发一条消息0.1元的收费，也远远低于使用手机直接通话。这种个性化服务很受一些时尚人群和商界人士的欢迎。然而，时尚也便意味着年轻，一个新生事物总还是会有它不够完善的地方，在其风采尽显之时，其负面影响也日渐显露：色情段子、商业广告、垃圾信息等充斥着用户的手机，令人不胜其烦，正常的安宁生活受到干扰。而在这当中，犹以商业广告的危害最为突出，因为，一方面，作为广告的发送方——商家，相对于手机用户而言，具有强大的经济实力，手机用户不足以与之抗衡，只能处于弱势地位；另一方面，相对于其他短信息的发送者，商家也因其强大的经济实力，在高科技辅助设备（如掌上电脑）的支持下，能够批量地、大范围地发送短信息商业广告。虽然，有学者指出，商家采用手机短信息的方式发送广告，其效果并不经济，在市场经济条件下，这一广告方式会被自然淘汰，不足以造成危害；同时，就目前而言，采用手机短信息打广告的商家并不很多，问题并不很严重。但是，笔者认为，对于手机短信息打广告这一处于萌芽状态的新生事物，尚未经过市场的充分检验，便贸然下结论，似乎欠妥。Forrester Research BV调研公司在一份报告中表示：手机商业短信息是一种新兴的广告形式。该广告的平均反馈率为11％，比条幅式在线广告的反馈率高出很多。可见，手机商业短信息广告还是有其存在市场的。况且其危害已初见端倪，不难想象，若有大量的商家采用该形式打广告，那么用户的手机每天都要响或振动个不停，个人的生活安宁必然受到打扰。因此，我们有必要未雨绸缪，对手机商业短信息广告的合法性进行法律上的探讨，及早作好应对的措施，将其纳入法律的规制之中，在避免其造成更大的危害的同时确保该新兴的广告形式得以合法发展。
二、手机短信息的特点
商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定的媒介或者形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的广告。[1]显然，手机商业短信息广告是以手机短信息为广告媒介的商业广告。那么，何谓广告媒介？广告媒介是指传播广告信息的中介物或手段。传统的广告媒介包括报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等。[2]相比较于传统的广告媒介，手机短信息具有自己的特点：
1、短信息内容的不可区分性。
传统的广告媒介是面向社会公众传播信息的，并不包含私人间的信息交流，而手机不仅仅是一个广告媒介，更重要的是它还是一个通讯工具，在交流的信息中包含了大量的私人间的通信信息，这是手机短信息与传统广告媒介的根本区别。正是因为手机兼有通讯工具和广告媒介的双重角色，在短信息发到手机之前，我们不可能对接收到的信息到底是广告还是私人通信信息提前作出区分，从而预先作出处理。
2、短信息接受方式的无奈性。
短信息中私人通信信息和商业广告相混杂，均是以短信息的形式出现，这决定了手机用户选择了短信息服务，就必然选择了同时接受短信息商业广告，要么，只能选择关闭短信息功能。因此，其接受方式具有无奈性，用户只能选择接受或者不接受。
3、短信息接收的提示性。每当用户的手机接收到短信息时，都会以某种形式（铃声或振动）加以提示，此时，用户的正常安宁生活就会受到干扰，只不过在一般正常情况下，用户由于没有所接收到过量的短信息，加上所收短信息多为私人通信内容，并没有察觉这是一种干扰，这其实也是信息交流的需要，不会构成法律上的侵权。
可见，由于短信息存在内容上的不可区分性，接受方式的无奈性以及接收时的提示性，手机用户在使用了短信息功能之后，商业短信息广告便可未经用户同意，趁虚而入，而这大量的私人通信以外的信息，必然会对某些用户造成某种程度上的困扰。
三、手机商业短信息广告的法律分析
通过手机发送商业短信息广告，如果针对单独的商家而言，很难认定是一种侵权行为。因为单个的商业短信息广告在客观上给用户所带来的干扰一般并不足以构成法律上的侵权。但在特殊情况下，若单独一个商家往同一个手机用户发送大量的商业短信息广告，以致用户的生活安宁受到极大干扰，那当然可以认定其侵权，这是一般的侵权行为，不过，这种情形出现的几率不大。我们主要把考察对象放在到往同一个手机上发送商业短信息广告的所有商家，当其短信息的数量足以构成法律上规定的对个人生活安宁的侵害时，便构成了侵权，这种情况很有可能出现，并且危害严重，下文也仅就该情形加以讨论。该侵权行为的侵权客体应当是一般人格权。所谓一般人格权是指关于人之存在价值及尊严之权利，其标的包括生命、身体、健康、名誉、自由、姓名、贞操、肖像、隐私等全部人格利益。[3]由于商业短信息广告对个人的生活安宁造成了侵害，而生活安宁权尚未被认为作独立的具体人格权，只能作为一般人格利益的内容。侵权行为的形态应属于无意思联络的数人侵权。无意思联络的数人侵权是指数人行为事先无共同的意思联络，而致同一受害人共同损害。[4]其特点是：第一、各行为人无意思联络，即个行为人事先不具有统一的致他人损害的共同故意；第二、各行为人的行为偶然结合并造成对受害人的同意损害；第三、由于各行为人之间无共同过错，因此不能使行为人共同负连带责任，而只能是让各行为人对自己的行为造成的损害后果负责。在商家通过手机发送商业短信息广告之时，他们并没有预见到同一个手机用户会收到那么多来自不同商家的商业短信息广告，以致造成损害。所以，对于受害人，他们是无意思联络的共同侵权行为人，不存在共同的故意或过失。
侵权的认定标准。到底构成法律上规定的侵害生活安宁权这一一般人格权的信息量应当达到何种程度，笔者认为这很难在法律上有一个明确的规定，造成侵权的因素应包括商业短信息广告发送的时间、在单位时间内收到商业短信息广告的次数以及受害人所处的具体环境等，应给予法官自由裁量权，根据侵权的具体情况，按社会普通人的一般认识能力作为主观的认定标准，对以上造成侵权的各因素加以考虑，最终作出判断。
归责原则。在通过手机发送商业短信息广告的无意思联络数人侵权行为中，作为单个的商家在主观上也是不存在过失的，因而不能通过过错责任原则加以归责，只能采用公平原则，即在当事人双方在对造成的损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当的补偿。[5]一般情况下，公平原则只适用于侵犯财产权的案件，因为精神损害赔偿的目的主要在于制裁不法行为人，并抚慰受害人的精神痛苦，适宜采用惩罚过错的过错责任。同时，由于精神损害本身具有难于确定的特点，这就需要根据过错程度来确定加害人的责任，而不宜适用弹性较大的公平责任。[6]在通过手机发送商业短信息广告的侵权行为中，责任承担的基本方式是精神损害赔偿，那么，为何采用公平原则加以归责？在该侵权行为中，由于行为人主观上并不存在过错，因此难以通过过错原则归责。同时，由于侵权结果只是每个加害人个人独立行为所引起的后果的机械相加所构成的一个统一体，各自所发信息量占信息总量的比例是可以加以量化的，因此在公平的基础上按该比例进行责任的分配，应当是较为合理的。
四、救济措施
关于手机商业短信息广告侵权的救济，我国目前在法律上并没有明确的规定。日本经济产业省发布的关于制止垃圾电子邮件的新规则中，对发送商业性手机短信息也作了规定。新规则要求发送商业性手机短信息的用户须在短信息的标题中加上“广告”字样。这就是说，如果企业要发送未经用户许可的手机短信息，必须在标题中明示广告，从而使消费者一目了然。如果企业违反规定，政府部门可命令其停业或给予其他行政处罚、如果情节严重，将课以罚金或给予刑事拘役。但是，笔者认为这种规定并不能从根本上防止手机商业短信息侵权行为。在短信息的标题上加上“广告”字样，只是在短信息传到用户的手机之后，用户能够区别于私人通信信息，但由于短信息的提示性的特点，用户依然受到的干扰。
下面，笔者将就手机商业短信息侵权的救济，提出一点粗浅的看法：
事前救济方式。一般来说，在目前使用的主流手机中，均有信息台的功能，通过此项功能，手机用户可从当地无线服务供应商处接受各种栏目的信息（例如交通状况、新闻等）。该功能提供了将商业短信息广告和私人通信信息加以事前区分的可能。因此，事前救济的条件之一是必须设定统一的行业技术标准，即手机须具备有信息台功能或相类似功能的技术支持，并且用户可以自由选择开启或关闭该功能，对不同类型的手机短信息（私人信息、商业广告、新闻等）的提示方式（铃声、振动或不提示）加以选择。条件之二是必须由法律对发广告的商家和无线服务供应商之间的权利义务进行规定：商家若采用手机短信息的形式发送广告，必须与无线服务供应商达成协议，再由服务供应商根据用户是否在手机信息台中对该服务进行选择而加以发送。通过该救济方式，将对手机商业短信息广告是否接收的选择权交给了手机用户，一方面避免了手机短信息广告侵权行为的发生，另一方面又使这种新兴的广告形式得以继续保留和发展，使有需要的用户可以得到更多的资讯。
事后救济，即司法救济途径，这是对手机商业短信息侵权的最终结的救济手段。对于那些绕过无线服务供应商直接将手机商业短信息发送给用户的商家，手机用户的权利若因此受损可向法院提起诉讼，法院可根据实际情况对该行为加以认定，判定商家侵权，从而使用户受损的权利得到救济。但是，由于我国目前对于手机入网的规定极不规范，用户无须通过登记，通常是花几十元便可随便买到手机SIM卡，从而入网，因此，一旦发生侵权，很难追究到真正的侵权行为人。所以，关于手机的入网的规定，还有赖于法律法规的进一步完善。这样，才有可能构成一个对手机商业短信息广告侵权的完整的法律救济体系。
注：
[1]李昌麒 主编《经济法学》中国政法大学出版社 第463页
[2]李昌麒 主编《经济法学》中国政法大学出版社 第462页
[3]梁慧星 著《民法总论》法律出版社 第127页
[4]王利明 扬立新 著《侵权行为法》法律出版社 第199页 但笔者认为将该侵权形态命名为“无意思联络的多人侵权”似乎更为妥当，数人的范围过于狭窄，多人的范围较广，可更恰当地描述侵权主体的数目
[5]王利明 扬立新 著《侵权行为法》法律出版社 第43页
[6]王利明 扬立新 著《侵权行为法》法律出版社 第46页