您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

关于印发《上海市公安局政府信息公开实施细则》的通知

时间:2024-07-01 15:45:59 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9282
下载地址: 点击此处下载

关于印发《上海市公安局政府信息公开实施细则》的通知

上海市公安局


关于印发《上海市公安局政府信息公开实施细则》的通知

沪公发[2011]179号


各公安分局、县公安局,市局有关单位,有关公安处(局):
根据2010年12月20日上海市人民政府令第52号公布的《上海市人民政府关于修改<上海市农机事故处理暂行规定>等148件市政府规章的决定》修正并重新发布的《上海市政府信息公开规定》,现将修正后的《上海市公安局政府信息公开实施细则》印发给你们,请遵照执行。
特此通知。
上海市公安局
二○一一年五月三十一日

上海市公安局政府信息公开实施细则
第一章 总则
第一条(依据)
依据《上海市政府信息公开规定》及其他有关法律、法规和规章的规定,结合本市公安工作实际情况,制定本细则。
第二条(定义)
本细则所称的政府信息,是指公安机关在履行行政管理职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息。
第三条(原则)
公安机关应当公开政府信息,但依法不予公开的除外。
公安机关公开政府信息,应当遵循公正、公平、便民、及时的原则。
第四条(组织推进体制)
上海市公安局建立由市局主要领导牵头,指挥部、政治部、后保部、监察室、法制办、信息办、保密办、新闻办和各有关业务部门领导参加的政府信息公开工作领导小组,市局指挥部是本市公安机关政府信息公开工作的主管部门,负责推进、指导、协调全局的政府信息公开工作。其他部门在市局指挥部统一协调下,负责具体实施各项推进工作。
各区县公安机关建立健全相应的组织体制推进政府信息公开工作。
第五条(政府信息公开工作机构)
市局政府信息公开办公室负责本机关政府信息公开的日常工作。
市局各业务部门及各区县公安机关应当指定专人负责本机关政府信息公开的日常工作。
市局政府信息公开办公室的主要职责是:
(一)负责本机关主动公开政府信息事宜;协调有关业务部门维护、保管、更新、流转、移交政府信息;
(二)受理和处理向本机关提出的政府信息公开申请;
(三)会同本机关的相关业务部门、保密办,对拟公开的政府信息进行保密审查;
(四)组织编制本机关政府信息公开指南、政府信息公开目录和政府信息公开工作年度报告;
(五)负责本机关的政府网站和咨询服务电话的策划、管理、运行和维护等工作;
(六)负责汇总、指导市局业务部门和区县公安机关政府信息公开工作;
(七)法律、法规、规章规定的其他职责。
市局业务部门的主要职责是:
(一)负责向市局报送本部门应公开政府信息及不予公开的政府信息目录;
(二)处理向市局提出的涉及本部门政府信息的公开申请,及其汇总上报工作;
(三)对拟公开的政府信息进行保密审查;
(四)组织编制本部门政府信息公开目录和政府信息公开工作年度报告;
(五)负责本部门的政府子网站事宜;
(六)负责涉及本部门的咨询服务、政策解读及相关知识库的更新工作;
(七)市局规定的其他职责。
区县公安机关的主要职责是:
(一)负责本机关主动公开政府信息事宜;
(二)受理和处理向本机关提出的政府信息公开申请;
(三)对拟公开的政府信息进行保密审查;
(四)组织编制本机关政府信息公开指南、政府信息公开目录和政府信息公开工作年度报告;
(五)负责本机关的政府网站和咨询服务等工作;
(六)市局规定的其他职责。
市局及各分县局应当将本机关政府信息公开的受理点的地址、接待时间、联系电话、传真号码、电子邮箱地址向社会公开,方便公民、法人或者其他组织就政府信息公开事宜提出咨询。
第六条(公共利益的维护)
公安机关公开政府信息,不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。
公安机关按照前款规定决定不予公开政府信息的,应当书面报告市局或者区(县)政府信息公开工作主管部门。
第七条(保密审查机制)
公安机关应当建立健全政府信息发布保密审查机制。
公安机关在公开政府信息前,应当进行保密审查。公安机关在草拟公文的同时,应当确定该公文主动公开、依申请公开、或者不予公开的意见;确定不予公开的,应当注明理由。
市局党委保密委员会主管公安政府信息公开保密审查工作。市局指挥部、政治部和有关业务部门,按照各自工作职责分工,负责公安政府信息公开保密审查的具体工作。
(一)市局指挥部秘书处是负责市局公文类信息公开保密审查部门,依据国家有关保密法律、法规,实施公文类信息公开的保密审查工作。
(二)市局政治部宣传处是负责市局新闻动态类信息公开保密审查部门,依据国家有关保密法律、法规,实施新闻动态类信息公开的保密审查工作。
(三)市局政府信息公开办公室是负责市局除公文、新闻动态类信息以外的信息公开保密审查部门,依据国家有关保密法律、法规,实施除公文、新闻以外的其他信息公开的保密审查工作。
区县公安机关参照市局建立相应的政府信息发布保密审查机制。
第八条(发布协调机制)
公安机关应当建立健全政府信息发布协调机制。
有下列情形之一的,公安机关应当与有关行政机关进行沟通、确认,保证行政机关发布的政府信息准确一致:
(一)公安机关发布政府信息前,知道该政府信息涉及其他行政机关的;
(二)政府信息涉及两个或者两个以上行政机关,但相关行政机关对同一政府信息所发布的内容不一致的。
相关行政机关对政府信息发布内容意见不一致,但政府信息内容可以根据行政机关职责权限作区分的,应当按照有权机关的意见办理;政府信息内容无法根据行政机关职责权限作区分的,应当提请共同上一级行政机关协调决定。
第九条(公开内容的核实核对)
对依职权制作的政府信息,公安机关在公开前应当进行核实,保证公开的政府信息内容准确。
对依职权从公民、法人或者其他组织获取的政府信息,公安机关在公开前应当进行核对,保证公开的政府信息内容与所获取的政府信息内容一致。
第十条(虚假或者不完整信息的澄清)
除公安机关将文件草案公开征求意见外,属于调查、讨论、处理过程中的政府信息,因其内容不确定,公开后可能影响国家安全、公共安全、经济安全或者社会稳定的,不得公开。
公安机关发现影响或者可能影响社会稳定、扰乱社会管理秩序的虚假或者不完整政府信息的,应当与相关部门进行沟通,并报同级人民政府或者上一级行政机关同意后,根据职责范围发布准确的政府信息予以澄清。
第二章 公开的范围
第十一条(主动公开范围)
公安机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开:
(一)涉及公民、法人或者其他组织切身利益的;
(二)需要社会公众广泛知晓或者参与的;
(三)反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的;
(四)其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。
公安机关应重点公开下列政府信息:
(一)本级公安机关制定规范性文件和有关依据,根据法律、法规、规章制定的各类实施细则、管理办法、具体应用解释等规范性文件;
(二)行政管理过程中涉及公众、企业和社会利益的通知、通告等可公开信息;
(三)负责的行政许可和公共服务事项及其承办部门、审批程序、办理指南、申报范本、办理时限及办理结果;
(四)公安民警和文职人员的招考录用、辞退条件、程序,表彰奖励条令、办法;
(五)公安机关信访工作规定、督察条例,信访、督察部门举报电话、联络方式等;
(六)公安机关推出的便民利民措施;
(七)可公开的业务工作动态;
(八)一个时期内可能对人民群众生命财产安全和生产生活秩序带来影响的警示性、提示性信息;
(九)本地区社会治安形势,公安机关维护社会治安稳定的总体情况,阶段性社会治安状况;
(十)对公众安全感有较大影响或社会普遍关注的重大案(事)件侦破、查处情况;
(十一)与公众利益密切相关的重大突发公共安全事件及应急处置情况;
(十二)针对不实传言或谣言,需要解疑释惑,澄清事实的事项;
(十三)需要公布的重大突发事(案)件的应急预案、预报和发生、处置等情况;
(十四)需要澄清、辟谣、消除不良影响的事项;
(十五)涉及公民、法人和其他组织切身利益、需依法公示并向社会征询意见的事项;
(十六)法律规定的其他应当公开的事项。
第十二条(不予公开)
下列政府信息,不予公开:
(一)属于国家秘密的;
(二)属于商业秘密的;
(三)属于个人隐私的。
前款第(二)项、第(三)项所列的政府信息,经征得权利人同意公开或者公安机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的,可以予以公开。权利人对是否同意公开的意见征询未向公安机关作答复的,视为不同意公开。
第十三条(依申请公开)
公民、法人或者其他组织有权依法向公安机关申请获取相关政府信息。
第十四条(公开的职责权限范围)
公安机关制作的政府信息,由制作该政府信息的公安机关负责公开。
公安机关依职权从公民、法人或者其他组织获取的政府信息,由获取该政府信息的公安机关负责公开。
负有政府信息公开义务的公安机关被撤销或者发生变更的,由承受其职责的公安机关负责原公安机关政府信息的公开。
法律、法规对政府信息公开的职责权限另有规定的,从其规定。
第十五条(公开指南和目录)
公安机关应当依法编制并公布本机关的政府信息公开指南、主动公开目录和依申请公开目录,并及时更新。
第三章 政府信息公开途径
第十六条(政府网站)
属于主动公开范围的政府信息,应当在本机关政府网站上公开。区县公安机关网站应当统一设置政府信息公开栏目。
属于主动公开范围的政府信息,应当自发布之日起20个工作日内在政府网站上全文公开。 
第十七条(公安年报)
公安工作年报和政府信息公开指南和目录,应当提供给同级档案馆、公共图书馆等处,供公众免费查阅。
第十八条(新闻发言人制度)
公安机关应当按规定实施新闻发言人制度,归口渠道、逐级审核,及时或者定期对外发布公安机关的政府公开信息。
第十九条(公共查阅点等其它公开途径)
公安机关应在行政办事窗口及各派出所(治安派出所除外)窗口设置政府信息公开查阅点,配备相应的设施、设备,为公民、法人或者其他组织获取政府信息提供便利。
有条件的公安机关应当设置公共查阅室、资料索取点、信息公告栏、电子信息屏等场所、设施,方便公众对相关政府信息的检索、查询、复制。
公安机关应当将本机关的政府信息公开指南和目录以及属于主动公开范围的政府信息,自编制完成、形成或者更新、变更之日起20个工作日内,送交市或者区(县)国家档案馆、公共图书馆及本机关查阅场所。
第四章 依申请公开的程序和形式
第二十条(申请)
公民、法人和其他组织依法向公安机关申请公开政府信息的,应当提交本人载明下列内容的申请书:
(一)申请人的姓名或者名称、联系方式;
(二)明确的政府信息内容,包括能够据以指向特定政府信息的文件名称、文号或者其他特征描述;
(三)获取政府信息的方式及其载体形式。
公民、法人或者其他组织向公安机关申请公开政府信息的,公安机关可以询问申请人获取政府信息的用途。
第二十一条(协助和便利)
申请人书写政府信息公开申请书确有困难的,可以口头提出申请,由接收申请的公安机关工作人员代填写申请书,并由申请人签字或者盖章确认。
申请人描述所需政府信息的文件名称、文号或者确切特征等有困难,向公安机关咨询的,公安机关应当提供必要的帮助。
第二十二条(受理点)
市局政府信息公开办公室负责受理涉及市局及相关业务部门的政府信息公开申请;区县公安机关应确定专人及接待窗口,受理涉及本机关的政府信息公开申请。
第二十三条(答复)
对公民、法人或者其他组织提出的政府信息公开申请,公安机关应当按照下列规定分别作出答复:
(一)属于公开范围的,应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径;
(二)属于不予公开范围的,应当告知申请人并说明理由;
(三)申请内容不属于本规定的政府信息范围的,应当告知申请人并说明有关情况;
(四)申请公开的政府信息属于本机关职责权限范围,但本机关未制作或者获取的,应当告知申请人该政府信息不存在;
(五)申请公开的政府信息不属于本机关职责权限范围的,应当告知申请人不属于本机关公开;对能够确定该政府信息的公开机关的,应当告知申请人公开机关的名称、联系方式;
(六)申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容,但能够区分处理的,应当告知申请人可以部分公开及其获取方式和途径;对不予公开的部分,应当说明理由;
(七)申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私,但符合本规定第十二条第二款规定,可以予以公开的,应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径,并将决定公开的内容和理由书面告知权利人;
(八)申请内容不明确,不符合本规定第二十一条第一款规定的,应当告知申请人在合理期间内补正;申请人逾期未补正的,视为放弃申请;
(九)同一申请人无正当理由重复向同一公安机关申请公开同一政府信息,公安机关已经作出答复的,可以告知申请人不再重复处理。
第二十四条(处理的内部工作程序)
市局政府信息公开办公室收到政府信息公开申请后,在2个工作日内流转至相关业务部门。
相关业务部门应当在收到《申请表》8个工作日内,根据依法提出相应答复意见,经本部门领导审批后,将审批意见、同意公开的文件、作出不予公开的依据、理由等报市局政府信息公开办公室。
市局政府信息公开办公室在收到相关业务部门处理意见的5个工作日内,向申请人进行答复,并将决定公开的政府信息尽量以申请人要求的方式送达申请人。
区县公安机关参照市局规定制定对政府信息公开申请的处理工作程序。
第二十五条(获取方式和载体形式)
公安机关依申请公开政府信息的,申请人可以选择邮寄、递送、传真、当面领取等方式获取政府信息,并可以选择纸质、光盘、磁盘等政府信息载体形式。
公安机关应当按照申请人要求的方式和载体形式提供政府信息;无法按照申请人的要求提供的,可以通过安排申请人查阅相关资料或者其他适当的方式和载体形式提供。
第二十六条(政府信息的载体形式和提供方式)
公民、法人或者其他组织向公安机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生、登记等政府信息的,应当出示有效身份证件或者证明文件。
前款规定的政府信息属于公安机关制作,公民、法人或者其他组织有证据证明公安机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的,有权要求该公安机关予以更正;该公安机关无权更正的,应当转送有权更正的公安机关处理,并告知申请人。
第二十七条(自身信息的获取和更正)
公民、法人和其他组织向公安机关申请与其自身相关的外省市在沪人员“是否健在”证明、户籍证明及其它相关登记的政府信息,应当出示有效身份证件或者证明文件。
前款规定的政府信息属于公安机关制作,公民、法人和其他组织有证据证明公安机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的,有权要求该公安机关予以更正;该政府信息属于其他公安机关职权范围的,受理的公安机关应当转送有权处理的公安机关处理,并告知申请人。
第二十八条(期限)
公安机关收到政府信息公开申请,能够当场答复的,应当当场予以答复;不能当场答复的,应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复。如需延长答复期限的,应当经政府信息公开工作机构负责人或分管领导同意,并告知申请人,延长答复的期限最长不得超过15个工作日。
公安机关向申请人提供政府信息的,应当在申请人办妥缴费手续后当场提供;不能当场提供的,应当在申请人办妥缴费手续后10个工作日内提供。
第二十九条(收费)
公安机关依申请向公民、法人或者其他组织提供政府信息的,可以收取实际发生的检索、复制、邮寄等成本费用,但不得收取其他费用。
公安机关收取前款规定的成本费用的标准,按照国务院价格主管部门和国务院财政部门的规定执行。收取的费用全部上缴财政。
申请人属于城乡居民最低生活保障对象或者确有其他经济困难情形的,应当免除收费。
公安机关不得通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息。
第五章 监督和救济
第三十条(统计、归档和年报)
承担政府信息公开事务的市局有关业务部门和区县公安机关,应当做好日常统计和归档工作,于每月3日前按要求对上月的政府信息公开工作的情况进行统计,并报市局政府信息公开办公室;应当于每年2月1日前,将本单位实施政府信息公开工作的年度报告上报市局政府信息公开办公室。
政府信息公开工作年度报告应当包括下列内容:
(一)主动公开政府信息的情况;
(二)公民、法人或者其他组织申请公开政府信息的情况统计;
(三)同意公开、部分公开和不予公开的分类情况统计;
(四)因政府信息公开申请行政复议、提起行政诉讼的情况及其处理结果;
(五)政府信息公开的收费及免除情况;
(六)存在的主要问题以及改进情况;
(七)其他应当报告的重要事项。
第三十一条(考核)
市、区(县)公安机关应当对本级业务部门和下级机关的政府信息公开工作进行考核。具体考核工作由政府信息公开工作主管部门会同同级监察部门、人事部门等组织实施。
考核工作应当每年进行。
考核结果应当作为对各级公安机关绩效考核的依据之一,并予以公布。
第三十二条(社会评议)
市、区(县)公安机关政府信息公开工作主管部门应当会同同级监察部门,组织对各部门、分县局及派出所的政府信息公开工作进行社会评议。社会评议结果应当向社会公布。
第三十三条(监督检查)
市、区(县)公安机关政府信息公开工作主管部门和监察部门,负责各部门、分县局及派出所的政府信息公开的实施情况进行监督检查。
公民、法人或者其他组织认为公安机关不依法履行政府信息公开义务的,可以向上级公安机关、监察机关或者政府信息公开主管部门举报。收到举报的机关应当予以调查处理。
第三十四条(责任追究制度)
公安机关违反本细则规定,有下列情形之一的,由监察部门、上级公安机关责令改正;情节严重的,报市公安局政府信息公开工作领导小组或者监察部门,对公安机关主要责任人依法给予行政处分:
(一)未建立健全政府信息发布保密审查机制的;
(二)无正当理由不按规定向国家档案馆、公共图书馆送交政府信息公开目录、指南或者属于主动公开范围政府信息的。
公安机关有下列情形之一的,由监察部门、上一级公安机关责令改正;情节严重的,报市公安局政府信息公开工作领导小组或者监察部门,对公安机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)不依法履行政府信息主动公开义务的;
(二)不及时更新公开的政府信息内容、政府信息公开指南和政府信息公开目录的;
(三)违反规定收取费用的;
(四)通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息的;
(五)公开不应当公开的政府信息的;
(六)在政府信息公开工作中隐瞒或者担造事实的。
第三十五条 (行政复议与行政诉讼)
公民、法人和其他组织认为公安机关的具体行政行为违反《上海市政府信息公开规定》,侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第六章 附 则
第三十六条(政府信息移交档案部门)
公安机关各部门向档案部门移交政府信息时,应当书面告知该政府信息属于主动公开、依申请公开或者不予公开的情况。
第三十七条(经费保障)
各级公安机关应当将政府信息公开工作的经费纳入年度预算,保障政府信息公开活动的正常进行。
第三十八条(施行日期)
本细则自发布之日起施行。






  [裁判要旨]《民法通则》关于民法所称“‘以上’、‘以下’、‘以内’包括本数”的规定,是对民法法律用语内涵所作的一种法律解释,并不是用来作为推定公民之间民事活动含义的一种基础事实存在。如借款合同当事人对主债务约定某期日前还清情况下主债务履行期限是否包括该期日本数的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思,并据此判断该借款连带保证责任期间的起算。

  [案情]

  原告:王正国;被告:王宝。

  2009年3月12日,王洪兵向原告借款20万元,其在借条中与原告约定借款于2009年8月12日前还清;如逾期不还,借款人将承担索要借款的律师代理费用、交通费、通讯费、诉讼费等一切费用。被告王宝以连带责任担保人的身份对该笔借款提供了无约定保证期限的担保,并在该借条上担保人处签名。借款到期后,因王洪兵未予还款,故原告于2010年2月12日诉至法院,要求被告王宝承担保证责任,偿还借款20万元及利息,并支付原告的律师代理费6000元。

  被告应诉后认为,主债务人王洪兵与原告约定上述借款于2009年8月12日前还清,故主债务履行期限应于2009年8月11日到期,按照担保法律规定,被告的保证期间为2009年8月12日至2010年2月11日。原告于2010年2月12日才起诉,其未在保证期间内向被告主张权利,故被告应免除保证责任。因此,请求驳回原告的诉讼请求。

   [审判]

  江苏省淮安市涟水县人民法院经审理认为:《中华人民共和国担保法》第二十六条规定,连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债务人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。本案原、被告在担保协议中未约定保证期间,故保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月。对于借条关于“2009年8月12日前还清”中“前”的约定是否包括本数,民事法律及司法解释没有明确规定,根据《现代汉语词典》的文义解释,“前”表示某一时间或某一事情的前面,从语言习惯上某日之前不包括该日。就如2009年前不包括2009年;2009年8月前不包括2009年8月一样,2009年8月12日前,亦不应包括2009年8月12日;故被告还款截止时间应在2009年8月11日24时,而不包括2009年8月12日。同时,按金融业相关规定,如有利息,应从借款当日2009年8月12日计息,还款日2009年8月11日不计息,从行业习惯也应认定本案还款时间为2009年8月11日。另外,本案借条系原告提供的打印件,“XX日前还清”系打印体,双方对是否包含12日无特别约定,现原、被告对此产生分歧,可以参照格式条款的相关规定处理,即有两种以上解释的,应作出不利于提供格式条款一方的解释,故可解释为不包括8月12日。综上,原告在2010年2月12日起诉向被告主张担保责任已超过保证期间,被告应免除保证责任。据此,涟水县法院于2011年3月16日判决:驳回原告王正国的诉讼请求。

  宣判后,王正国不服一审判决,提起上诉。

  淮安市中级人民法院二审审理后认为:根据民间借款习惯,本案所涉主债务履行期限应包括上述8月12日,王宝的担保期限应从2009年8月13日起计算至2010年2月12日止,故上诉人于2010年2月12日起诉要求被上诉人承担担保责任未过担保期限。据此,淮安市中级人民法院在确定案件事实和分清双方是非责任的情况下依法进行调解。经调解,双方当事人达成如下协议:被上诉人王宝以担保人身份偿还上诉人王正国借款本金及利息等各项费用计145000元(于签收本调解书时付100000元,余款45000元于2011年10月31日前付清)。淮安市中级人民法院遂于2011年9月16日依据该协议制作了(2011)淮中民终字第0776号民事调解书,二审调解结案。

  [评析]

  本案双方当事人争议的主要焦点是约定主债务某期日前履行背景下连带保证责任期间应如何起算问题,而解决该争议焦点问题的关键则集中于对借条中关于“2009年8月12日前还清”中“前”的约定是否包括8月12日这个本数日期的理解和认定。由于我国现行相关民事法律和司法解释对此没有明文规定,故诸如本案双方当事人争论的问题在审判实务中也同样存在。因此,正确处理本案纠纷不仅对审判实践中同类案件的裁决具有重要的指导意义,而且对将来这方面法律规定的完善也具有一定的参考价值。笔者认为要正确处理本案,应当厘清以下问题:

  一、本案的借条是格式合同还是一般借据

  《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。”采用格式条款的合同称为格式合同。它具有下述法律特征:(1)格式合同的要约通常是采取书面形式向公众发出;(2)格式合同的条款是单方事先制定的;(3)格式合同条款定型化,合同相对方不能就格式条款进行协商;(4)格式合同条款制定方一般具有绝对的经济优势或垄断地位。由此可见,格式合同的产生及其普遍运用是基于一定的社会经济基础和为解决交易内容重复性而采取的固定内容合同形式,其目的是达到签订合同时简便、省时。本案中,借条虽系原告提供的打印件,“XX日前还清”系打印体,但该打印的借条并不是原告预先拟定,而是被告在向原告提出借款后,双方通过协商达成借款合意后将借条内容通过电脑打印确定下来的。原告并不是专门从事借款或放贷的人员,其与被告是熟人关系,借款给被告只是为了帮助被告做生意,双方对借条采取打印体而非手书,目的只是打印体不易被篡改,并不是为了重复使用该借条。因此,本案的借条不符合格式合同的法律特征,其性质仍是一般的民间借贷借据。故双方当事人对该借条内容理解产生歧义时,不能参照格式条款的相关规定而作出不利于原告一方的解释。

  二、本案的处理是司法推定还是司法判断

  《中华人民共和国民法通则》(简称《民法通则》)第一百五十五条规定:民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”,包括本数;所称的“不满”、“以外”,不包括本数。对于“以前”是否包括本数,由于民事法律和司法解释没有明文规定,因此,有人主张 “以前”与“以内”相近,可以据此推定“以前”也包括本数。那么,这种观点是否正确呢?笔者认为,司法推定的本质是根据某一事实的存在而推导出与之相关的另一事实存在或不存在。理论上,前一事实被称为基础事实,后一事实被称为推定事实。推定的规则要求基础事实与推定事实之间必须具有盖然性联系,如果从基础事实产生推定事实的可能性不具有一般与个别的通常关系时,法官就不能适用推定。从《民法通则》第一百五十五条关于一些如“以上”、“以内”等是否包括本数的规定看,它是立法者以法律条文的形式对民法中所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”等法律用语内涵所作的一种法律解释,并不是一种基础事实的存在;而本案所涉借条中关于“XX日前”的用语,仅是本案原告与借款人之间的一种个人约定,与上述民法所称“XX以内”等规定无论是在使用主体、使用场合,还是使用效力上均具有明显质的不同,两者之间并不具有一般与个别的盖然性联系。因此,如以《民法通则》第一百五十五条规定“XX以内”包含本数来推定本案原告与借款人之间关于“XX日前”的约定也包含本数,则明显不妥。同时,本案性质就是一起民间借贷引发的担保责任纠纷,与银行的放贷性质存在较大差异,故亦不能依金融行业的标准来推定双方当事人之间的个人约定。

  那么,对本案到底应如何处理呢?笔者认为,《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定的很明确:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。”本案就是一个司法判断问题,而非司法推定问题。人民法院应当根据《合同法》第一百二十五条规定,按照本案原告与借款人之间对借条内容所使用的词句、目的,借款约定的通常习惯以及诚实信用原则,并依靠社会生活知识、日常经验技术来判别、断定和确认借条中关于“XX日前还清”约定的真实意思,最终作为裁判的依据。

  三、本案的期日是包含本数还是不含本数

  本案原告与借款人在借条中约定借款由借款人于“2009年8月12日前还清”,双方对还款的最后期限,即还款期限届满之日,是否包含2009年8月12日未作出特别说明,但从民间借贷通常交易习惯看,借贷双方在约定借款于“XX日前还清”时,双方并不排斥借款人可于XX日当日还清,而债权人通常亦不会于该日即向债务人主张还款;同时,无论是债权人还是债务人,对于约定“XX日前还清”的最后还款期限的日常记忆和通常理解均是该XX日,而非该XX日的前一日。这对于担保人来说,也是同样如此。再从借条中作借款于“XX日前还清”的约定目的看,无非表明一个理念,就是债务人还款以该期日为界限,可以提前还款,但不能推后还款。

  因此,无论从民间借款的通常习惯,还是从本案原告与借款人约定“XX日前还清”的目的看,还款期限届满之日均应为2009年8月12日,即还款期限包含8月12日这个本数期日。基于此,本案被告作为上述借款的连带保证责任的保证人,在其未就自己的保证期间与债权人进行约定的情况下,根据《中华人民共和国担保法》第二十六条关于连带保证期限“自主债务履行期届满之日起六个月”的规定及《民法通则》第一百五十四条关于“民法……规定按照日、月、年计算期间的,开始的当天不算入,从下一天开始计算”的规定,其承担保证责任的期间应从2009年8月13日起算至2010年2月12日。故本案原告于2010年2月12日起诉要求被告承担担保责任未过保证期限。

  综上,本案二审法院据此确定案件事实,并依法分清原、被告双方是非责任,调解由被告承担保证责任是正确的。


  (作者单位:江苏省淮安市清浦区人民法院;江苏省淮安市中级人民法院)
论徐行犯的特征及处断原则

郭山珉


  刑法学界关于罪数研究的文章卷帙浩繁,无论是继续犯、竟合犯还是惯犯、连续犯、牵连犯,研究都非常深入,但徐行犯作为罪数的一种形态,相关的研究文章却少见于报刊,不可谓憾事。近年来徐行犯研究受到法学界学者、专家的重视,特别是在司法实践中从法理上被采纳运用,引起执法者和法学爱好者的关注,因此,有必要对其加以研究探讨,笔者在此欲对徐行犯的有关问题作简单论述,以抛砖引玉,求教大家。 

  一、徐行犯的特征 

  徐行犯,是指行为人基于概括的犯罪故意,在一段时间内连续实施数个性质相同的违法行为,每个违法行为单独都不构成犯罪,但数个违法行为总和在一起就构成犯罪的犯罪形态。作为犯罪形态的一种,徐行犯对决定行为罪与非罪有着重要的意义。 
  从定义可以看出,徐行犯的成立必须具备以下几个特征: 
  一是主观上行为人必须是基于概括的犯罪故意。所谓概括的犯罪故意,是指行为人没有明确具体的犯罪计划,但是行为人的行为都出于同一个犯罪意向,行为的目的和动机是相同的。如行为人多次贪污,每次2000至3000元,行为人非法占有的目的是相同的,其主观心理状态就是概括的贪污故意。概括的犯罪故意是判断徐行犯主观恶性的基础,没有概括的犯罪故意,就不能将行为人的行为总和起来进行刑法上的评价,也就无所谓罪与非罪的问题。过失的违法行为不能构成徐行犯。 
  这里需要提到另一个概念——接续犯,即行为人基于同一的犯罪故意,将一个完整的犯罪化整为零,以数个行为来完成,每个行为不是独立的犯罪行为,数个行为总和在一起形成的犯罪行为。同一的犯罪故意是指行为人数个行为都是在一个确定的犯罪计划之内,出于明确的一个犯罪故意。由此可见,概括的犯罪故意是徐行犯与接续犯的根本区别。 
  二是客观上行为人实施了数个性质相同的违法行为。符合徐行犯构成条件的行为必须是有法律评价的行为,它具有以下三个要素:第一、违法性,也就是说行为侵害了法律所保护的社会关系,因而在法律上是否定的评价。这里所说的法律,是狭义上的法律,仅指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。第二,同质性,徐行犯的行为侵害的社会关系是相同,在法律上的评价是相同的,如果行为超出必要的度,构成犯罪,则所触犯的是同一罪名。如果行为人数个违法行为的法律性质不同,则不构成徐行犯。  第三,时间性,法律对行为人多长时间内实施的数个违法行为才构成徐行犯,没有明确的规定。但不能据此得出结论,认为徐行犯的构成条件没有时间限制。这里的时间性,是指在一段时间内,行为人多次、反复地实施同一种违法行为,具有相对集中性。上海市高级人民法院①就如何认定盗窃罪中多次盗窃行为?有了涉及徐行犯的指导性解释,即行为人基于一个概括的盗窃故意,在一年内连续实施三次以上的盗窃行为,累计数额达到“数额较大”标准的,可以视为徐行犯,以盗窃罪定罪处罚。这里就有一个时间的限制。如果行为人仅是偶尔实施违法行为,不应认定为徐行犯;行为人的行为如果受到刑事追诉,那么追诉前的违法行为也不能认定为徐行犯。  
  三是行为人实施的每个行为单独均不符合犯罪构成要件。徐行犯实施犯罪行为时,主观上一般都十分明了自己行为的性质,在行为的度上刻意规避刑法的有关规定,以期逃避制裁。因此,徐行犯的单个违法行为,在法律上虽然都是否定的评价,但是在客观要件上都不符合刑法规定的要求,均不能独立构成犯罪。这使其得以与连续犯区别开来。 
  连续犯是指行为人基于同一的或概括的犯罪故意,连续多次实施数个性质相同的犯罪行为,触犯同一罪名的犯罪形态。在连续犯中,行为人实施的数个危害行为,既不是普通的自然举动,也不是一般的违法行为,而是都能独立构成犯罪的行为,这是成立连续犯的前提条件。数个行为能否独立构成犯罪,是徐行犯与连续犯的根本区别。 
  四是行为人数个违法行为总和在一起就构成一个犯罪。对徐行犯数个行为予以总和后得出的刑法上的否定评价是刑法学对徐行犯研究的切入点。所谓“总和”是指对行为人数个违法行为的构成按照一定的原则予以综合评价和累计,包括主观和客观两个方面。在主观上,必须对行为人的主观心理进行综合评价,探求其真正的心理状态,总结出行为人概括的犯罪故意。缺乏对主观心理的综合评价,仅依据客观要件就断定行为人数行为为徐行犯,是客观归罪,不符合主客观相统一的刑事立法精神。在客观上,必须对行为的客观要件按照一定的原则予以综合,既包括行为次数的累计,也包括行为数额的累计。数个行为在次数上或者是数额达到了刑法的规定的标准,行为人就构成了徐行犯,这是徐行犯最主要的构成条件和最本质的特征。 

二、徐行犯的处断原则 

  对徐行犯的认定,必须严格坚持罪刑法定原则。只有刑法有明确规定,行为人的行为符合这些规定 的,才可以认定为徐行犯,否则就会扩大打击的范围,违背了现代刑法的基本精神。 
  我国刑法典对徐行犯的处断,主要有以下三种: 
  一是对违法行为的次数简单累加,达到法定的次数的,行为人就构成犯罪。虽然这类行为在本质上是法律所排斥的,由于刑法处罚的是严重侵害社会关系的行为,因而对偶尔实施这类行为的,刑法不予调整。但行为人多次实施这类行为,表明其主观恶性较大,所以刑法将此认定为犯罪。典型的有盗窃罪和偷税罪。 
  刑法第264条规定,盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。由此可见,盗窃罪有两个构成标准,一是数额较大,另一个是次数较多。一般的盗窃少量公私财物的行为,属于违反违反社会治安管理处罚条例的行为,不构成盗窃罪。但如果行为人盗窃次数较多,则构成盗窃的徐行犯。 
  偷税罪也有类似的规定。原则上,构成偷税罪的数额起点是偷税数额占应纳税额的10%以上并且偷税数额在10000元以上,未达到上述起点的,属于一般偷税行为,应由税务机关给予行政处罚。但刑法第201条规定,如果行为人因偷税被税务机关给予两次行政处罚又偷税的,构成偷税罪。 
  二是对违法行为的数额简单累加,达到法定的起刑点,行为人就构成犯罪。这类行为主要是经济犯罪和财产犯罪,典型的有贪污罪和走私普通货物罪。 
  我国刑法规定的贪污罪的起刑点是5000元,如果行为人贪污的数额不满5000元的,一般不构成犯罪。刑法第383条规定,对多此贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。刑法对贪污多次能否构成犯罪没有规定。通常的理解是,如果行为人多次贪污,每次贪污的数额累计,总额不到起刑点的,不能认定行为人构成犯罪;累计总额达到起刑点的,则构成犯罪,按照刑法规定的相应档次量刑处罚。 
  对走私武器、弹药、文物等犯罪,我国刑法规定为行为犯,只要行为人实施了走私的行为,就构成犯罪。但对走私普通货物行为,刑法规定为结果犯,只有偷逃应缴税额在50000元以上的,才构成犯罪。对偷逃应缴税额在50000元以下的走私普通货物行为,应由海关予以行政处罚。但对多次走私未经处理的,刑法第153条规定,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。多次走私,偷逃应缴税额累计超过50000元的,构成走私普通货物罪,并按照刑法规定的相应档次量刑处罚。 
  三是作为严重情节,决定行为的罪与非罪。情节,指行为的基本情况,主要包括行为的时间、地点、手段、工具、数额、次数和动机等等。刑法中的情节有定罪情节和量刑情节。刑法规定,一些行为只有在情节严重的情形下才构成犯罪,这种严重情节就是定罪情节。我国刑法把行为次数作为严重情节并规定行为为犯罪的罪名很多,如侵犯著作权罪、虚假广告罪。 
  侵犯著作权罪是指以营利为目的,侵犯他人著作权,违法所得数额较大或者有其他特别严重情节的行为。根据有关司法解释,因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或民事责任,又侵犯著作权的,属于特别严重情节,即使行为人侵犯著作权的违法所得没有达到起刑点,但具有了上述的严重情节,依然构成犯罪。 
  刑法对虚假广告罪没有违法所得的相关规定,发布虚假广告,作虚假宣传的,只有情节严重,才构成犯罪。这里的情节严重,指多次发布虚假广告或者发布的虚假广告给他人造成严重损失,导致人身伤亡的情形。多次发布虚假广告而构成犯罪的,就是虚假广告的徐行犯。 
  综上,徐行犯是属于实质上的一罪,对徐行犯的处断,必须按照的刑法明文规定的相应的量刑幅度予以论处,不能将徐行犯作为从重的情节予以处罚。 

①系上海市高级人民法院解释性文件,在实践办案中对基层院、中级法院遇到的疑难问题所作的解答。