刑罚执行期间犯新罪，又发现原判决前漏有同种罪，
应如何数罪并罚？

何国保

一、 案情介绍

被告人舒某，男，38岁，汉族，四川省开江县人，初中文化，农民。
1997年，被告人舒某化名王军，因在某地实施盗窃犯罪，被法院判处有期徒刑1年、罚金人民币2000元，按有关规定留看守所服刑。同年12月4日中午，被告人舒某趁出所劳动、监管民警疏忽之机逃脱。此后长期流窜于西藏、新疆、湖北、四川、浙江等地，躲避公安机关的追捕。三年后在某站候车室被值勤民警盘问时抓获。经进一步核查其真实身份时，意外发现并证实被告人舒某曾于1980年12月因犯惯窃罪被原籍法院判处有期徒刑2年，并于刑罚执行期间内于1981年5月10日越狱脱逃。经监狱部门全力追捕，其同案脱逃犯被抓获归案，但舒某直至1997年5月13日才在某地作案时案发。

二、 分歧意见

对被告人舒某在刑罚执行期间犯脱逃罪，被抓获后发现在南京犯盗窃罪之前，已经处于脱逃状态，应如何数罪并罚？由于我国刑法对数罪并罚仅作了原则规定，但尚未有明确的司法解释可供遵循，因此存在着四种不同的意见：
第一种意见认为：考虑到97年12月4日以后所犯的脱逃罪，（下称新罪）与81年5月10日以后所犯的脱逃罪，（下称漏罪）系同种罪，且两个罪的性质、所侵犯的客体以及行为特征相同，系刑法理论上所称的继续犯，按照司法通例，不实行数罪并罚，可作为从重处罚情节。因此应对所犯新罪作出从重判决，按照刑法第71条规定，与前两个尚未执行完毕的相加刑罚，依照刑法第69条规定，酌情决定执行的刑罚；
第二种意见认为：考虑到脱逃犯罪的行为人主观恶性程度及抗拒改造性的因素，可以适用相加原则，且象脱逃罪这样的特殊罪种，虽然是犯同种罪，也应数罪并罚。即对漏罪和新罪分别作出判决，然后将漏罪与80年原判刑期，按照“先并后减”的并罚原则决定刑期；将新罪与97年原判尚未执行完毕的刑期，按照“先减后并”的并罚原则决定刑期，最后将两个决定刑期，依照刑法第69条限制加重原则的规定，酌情确定应执行的刑期；
第三种意见认为：应当将漏罪和新罪分别判刑，然后按照刑法第69条的限制加重原则酌情决定刑期，且与原判两罪的宣告刑期采取限制加重原则并罚，决定应当执行的刑期，最后减去两原判决已执行的相加刑期；
第四种意见认为：应将漏罪作出判决，与80年原判决尚未执行刑期，按照“先减后并”的方法决定刑期，再将新罪作出的判决，与97年原判决尚未执行的刑期，按照“先减后并”的方法决定刑期，最后将两决定刑期按照刑法第69条限制加重原则，决定被告人应执行的刑期。

三、 评析意见

笔者同意第四种意见。
罪数与量刑，在刑法理论上颇有争议。我国现行刑法虽然规定了数罪并罚的三种情况及不同的并罚原则，但仍满足不了当前错综复杂的司法实践。这就要求在坚决执行刑法的罪刑相适应基本原则以及数罪并罚原则基础上，结合犯罪情节、社会危害性程度等因素，来决定如何数罪并罚。
笔者以为，本案的分歧焦点主要是：二个独立的犯罪行为触犯了同种罪，是适用“从一重罪处断”还是适用数罪并罚？继续犯能否适用数罪并罚？如果能适用数罪并罚，采用何种并罚方法最能反映出本案的特点？最能体现出罪刑相适应原则？
1、我国刑法第316条所规定的脱逃罪，只要是依法关押的犯罪嫌疑人、罪犯，从监管改造场所（包括经批准从监管场所外出，在警戒监管下劳动改造的地点）逃走，即构成该罪的既遂。而且只要该罪犯未归案，其脱逃犯罪行为一直呈持续状态，刑法理论上称该状态为持续犯或继续犯。从整体上看，该持续状态只是一行为，直至该罪犯归案，这种持续状态才终止，所呈的脱逃行为为一独立行为，按司法实践以一脱逃罪处断。第一种意见结合本案被告人舒某在97年所实施的脱逃犯罪，认为与81年实施脱逃犯罪在犯罪表面形态上看是独立的犯罪行为，触犯的是同种罪，且犯罪目的、性质、行为等基本相同，因此不论是同种数罪或者继续犯，都应以“从一重罪处断”。
但是，对同种数罪或继续犯是否并罚不能一概而论，应当根据罪刑相适应的原则区别对待。笔者以为，把握本案中具有的与一般继续犯罪明显不同的特点，是判明这两个独立的脱逃行为具有刑法上的实质意义。（1）两个行为间有实际意义上的中断。即中间隔有97年在南京北站所实施的盗窃犯罪，从而成为刑法意义上的两个相对独立的行为，是同种数罪。（2）两个独立的行为犯罪动机和实质内容不同。81年的脱逃罪是在监狱内，受他人唆使，跟随越狱脱逃的。而97年所犯脱逃罪则是在判决前获息其妻与他人关系暧昧，产生报复心理而决定趁监管民警疏忽之机脱逃。由于两个行为的犯意不同，因此在形态上表现为相对独立的两个行为，其之间没有刑法意义上的继续关系，也属于同种数罪。（3）行为在时间上没有持续性。即漏罪与所犯新罪之间在形式上具有中断性。刑法第89条规定犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算的含义已清楚地表明了这一点。（4）脱逃的地点、环境不同。因而本案被告人舒某虽然在客观上实施了性质相同的犯罪，由于相互间不具有必然的继续性，如果按一罪“从一重处断”就极有可能轻纵犯罪，所以应以数罪并罚论处。第一种意见认为漏罪和新罪系同种罪应当以“从一重罪处断”的处罚原则显属偏颇。
2、构成脱逃罪的前提依据是实施了犯罪行为而获刑，并在刑罚执行期间内逃脱监管、羁押。本案被告人舒某所实施的漏罪，相对于所犯的惯窃罪而获刑为基础的，因而理应首先与原判决（即惯窃罪的判决）并罚，再考虑新罪的并罚问题。据此，本案被告人舒某实施的漏罪和新罪，应当分别联系80年的惯窃罪和97年的盗窃罪各自实行数罪并罚。当然，在对漏罪和惯窃罪的判决实行并罚时，必须充分注意以下两个关键问题：
（1）鉴于原刑法第161条第1款规定：依法被逮捕、关押的犯罪分子脱逃的，除按其原犯罪行判处或者按其原判刑期执行外，加处五年以下有期徒刑或者拘役。全国人民代表大会常务委员会关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定第2条规定：劳改犯逃跑的，除按原判刑期执行外，加处五年以下有期徒刑。即在原判刑罚的基础上加刑，两者是绝对相加，而不实行并罚。但最高人民法院在83年12月30日的司法解释对此作了具体明确而相反的规定：犯罪分子脱逃的行为构成脱逃罪时，应依照刑法第161条的规定治罪，并按数罪并罚的原则处刑，且现刑法则取消了“加处”的规定。第316条第1款只规定：依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役。很明显现刑法对脱逃罪的惩处要比原刑法和人大决定轻，按照“从旧兼从轻”的原则，对被告人舒某在81年所实施的脱逃犯罪行为的量刑依据是现刑法应当是正确的。
（2）比较原刑法和现刑法对数罪并罚原则的规定，在内容上未作任何改变。因此应当严格遵循刑法所规定的并罚原则，即对漏罪按照刑法“从轻”原则、依据刑法第316条第1款的规定作出判决，与80年原判刑罚没有执行完毕的刑期，按照刑法第71条的规定，实行“先减后并”，酌情决定刑期；同理，对新罪依据刑法第316条第1款的规定作出的判决，与97年原判刑罚没有执行完毕的刑期，实行“先减后并”的并罚原则，酌情决定执行的刑期。第二种、第三种意见认为按照“先并后减”的并罚原则或者按照刑法第69条的规定决定刑期，显然违反了关于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的这一限定性并罚原则。
3、犯罪社会危害性程度的大小，是决定刑罚轻重的重要依据，罪刑相当，罚当其罪。其罪刑相适应的基本原则主要是在量刑和数罪并罚中得到体现。当然在考虑犯罪事实和犯罪社会危害性大小的量刑决定性因素外，还应充分考虑被告人的犯罪情节、主观恶性程度深浅、接受改造的难易程度等对量刑起重要作用的诸因素。
本案被告人舒某从80年初次犯罪开始至2000年底被抓获止，所经过的四个独立完整的犯罪形态中，反映出的犯罪情节越益严重、主观恶性深和难于接受改造的基本特征，因而在裁量刑罚上必须将这些重要因素充分反映出来。只有这样，才能体现出罪重则刑重，罪轻则刑轻，罪刑相当，罚当其罪。为此，只有将两个“先减后并”所决定的刑罚最后按照刑法第69条规定的总和刑期以下，数罪中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，也就是对被告人舒某最后决定执行的刑期，才能真正反映出本案特点与贯彻罪刑相适应基本原则的较完美的结合。











宁夏回族自治区人民政府


宁夏回族自治区消毒管理办法（修正）
宁夏回族自治区人民政府


（1995年1月13日宁政发（1995）4号发布 根据1997年12月29日发布的《宁夏回族自治区人民政府关于修改〈宁夏回族自治区清真食品管理暂行规定〉等二十三件规章的决定》进行修正）

第一章 总 则
第一条 为了加强消毒管理工作，防止疾病传播，保障人体健康，根据《中华人民共和国传染病防治法》和《中华人民共和国传染病防治法实施办法》，结合我区实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于我区各医疗、卫生、消毒服务机构和所有消毒药剂、消毒器械的生产、经营、使用单位与个人以及其他需要消毒的场所和物品。
第三条 各级卫生行政部门对消毒工作实行统一监督管理。
军队、铁路、交通、民航的卫生防疫机构，根据国家有关规定和本办法负责本系统的消毒监督管理工作。

第二章 医疗、卫生单位的消毒
第四条 各医疗、卫生单位应配备相应的专（兼）职消毒人员，具体承担本单位的消毒工作，并接受当地卫生防疫机构消毒灭菌技术培训。
第五条 各医疗、卫生单位必须按下列规定，严格执行消毒灭菌制度：
（一）各种进入人体组织、器官的医疗用品，必须进行灭菌处理，达到灭菌标准；
（二）接触皮肤、粘膜的器械和用品的消毒，必须达到消毒卫生标准；
（三）病房、手术室、产房、婴儿室灭菌后的医疗用品，必须达到消毒卫生标准；
（四）运送病人的交通工具必须随时进行消毒处理；
（五）污水必须进行无害化处理，达到国家规定的排放标准；
（六）污物必须进行焚烧处理，对不能焚烧的生活垃圾，经消毒处理后方可运出；
（七）一次性使用的医疗、卫生用品，用后必须及时销毁处理，并记录备案。
第六条 医疗、卫生单位使用的消毒药剂、消毒器械和一次性使用的医疗、卫生用品，必须是列入《中华人民共和国药典（现行版）》或者经卫生部或自治区卫生行政部门批准生产、销售的产品。
第七条 医疗、卫生单位发生医院内感染、导致传染病暴发或流行时，应及时向当地卫生防疫机构报告，并及时采取消毒、隔离措施。卫生防疫机构接到报告后应立即组织人员对医院进行全面消毒处理和消毒技术指导，并进行消毒处理后的效果监测。

第三章 疫源地消毒
第八条 县（市、区）卫生防疫机构负责本行政区域内疫源地消毒。遇到重大疫情时，上级卫生防疫机构应予指导、协助。
第九条 卫生防疫机构接到甲类传染病鼠疫、霍乱和乙类传染病中的肺炭疽、艾滋病的疫情报告后，必须在24小时内组织防疫人员赶赴疫区，对被污染的设施、地面、水源等进行严格消毒，污染物必须焚烧处理。
第十条 卫生防疫机构和各类医疗单位接到乙类传染病的病毒性肝炎、细菌性痢疾、伤寒和副伤寒、脊髓灰质炎、白喉等疫情报告后，必须于48小时内对污染的水、物品、粪便进行终末消毒处理。

第四章 预防性消毒
第十一条 托幼机构应当建立经常性的消毒制度，并使用经卫生部门批准的消毒药剂、消毒器械。室内空气、餐具、毛巾、玩具等必须按照有关规定进行定期消毒处理。
入托儿童发生传染病或有传染病可疑症状时，应及时做好隔离消毒工作。
第十二条 以皮革、皮毛、羽毛为原料的生产单位，必须对其原料进行消毒处理后，方可加工出售。其日常消毒效果和产品的卫生质量必须接受当地卫生防疫机构的现场监督抽查。
第十三条 运输、转让、信托或销售国家允许经营的旧衣物、旧生活用品的单位和个人，必须按有关规定进行消毒处理，并经当地卫生防疫机构检验合格后方可经营。
第十四条 食品生产、经营单位和公共场所的消毒管理，由县（市、区）卫生防疫机构按照国家有关规定执行。
生活饮用水的消毒，必须符合国家《生活饮用水卫生标准》。
第十五条 殡仪馆和停放尸体的场所及车辆，必须建立经常性的消毒制度。殡葬工作人员应当接受当地卫生防疫机构的消毒知识培训。
第十六条 凡可能导致经血液传播疾病的美容、纹身、修脚及血站（血库）和生产生物制品的单位和个人，必须严格执行国家有关卫生标准。

第五章 医疗卫生用品的消毒
第十七条 生产消毒药剂、消毒器械和一次性使用的医疗、卫生用品的单位，必须按照国家有关规定，向自治区卫生行政部门提出书面申请，经审查同意，取得《卫生许可证》。
第十八条 生产一次性使用的医疗、卫生用品的原料，必须符合国家卫生标准，对人体无毒无害。经消毒灭菌的产品在运输、销售过程中，应严格防止再污染，并附详细使用说明。
第十九条 自治区卫生防疫机构应当对生产、销售消毒药剂、消毒器械和一次性使用的医疗、卫生用品的单位，每季度进行一次现场监测。
第二十条 经营未经卫生部批准的外省、区消毒药剂、消毒器械和一次性使用的医疗、卫生用品，须经自治区卫生防疫机构审核合格，并取得自治区卫生行政部门颁发的《产品准销证》后，方可经营。
第二十一条 自治区卫生行政部门设立消毒药剂、消毒器械专家审评委员会，负责自治区消毒药剂和消毒器械的评审工作。

第六章 监督管理
第二十二条 县级以上人民政府卫生行政部门对消毒工作行使下列监督管理职权：
（一）对消毒措施进行监督、检查；
（二）责令被检查的单位和个人限期改进消毒工作；
（三）对违反本办法的行为给予处罚。
第二十三条 各级卫生防疫机构是消毒管理的监测机构，对生产、经营和使用的消毒药剂、消毒器械和一次性使用的医疗卫生用品以及医疗卫生单位、托幼机构的消毒效果进行监测管理。
第二十四条 各级卫生行政部门和卫生防疫机构设立负责消毒管理工作的卫生监督员，具体执行消毒卫生监督任务。
卫生监督员由自治区卫生行政部门从消毒卫生专业人员中聘任并颁发《卫生监督员证》。
单位、铁路、交通、民航负责消毒管理工作的卫生监督员，由其卫生主管部门聘任，报自治区卫生行政部门备案。
第二十五条 卫生监督员执行下列任务：
（一）监督检查消毒措施执行情况；
（二）进行现场调查，包括采集必要的标本，查阅、复制必要的文字、图片、声像资料等，并写出调查报告；
（三）及时向被监督单位提出消毒管理的措施和建议；
（四）对违反本办法的单位或个人提出处罚建议。
第二十六条 卫生监督员执行公务应当出示《卫生监督员证》，并对被监督单位和个人提供的有关技术资料或情况保守秘密。
第二十七条 面向社会开展消毒服务的单位，必须配备经过卫生专业培训的技术人员和监测装置。其消毒设备及消毒效果必须经自治区卫生防疫站考核合格，并取得自治区卫生行政部门颁发的《消毒许可证》后，方可从事消毒服务。
医疗、卫生单位内部的消毒机构未取得自治区卫生行政部门颁发的《消毒许可证》，不得承接社会消毒灭菌任务。
第二十八条 各类消毒机构对已经消毒的物品必须标示“已消毒”或“消毒合格”标签，并注明消毒机构名称、地址、消毒卫生许可证批准文号、消毒方法、消毒日期和有效期。
第二十九条 各级卫生防疫机构进行消毒监测，实行有偿服务，收费标准按自治区卫生防疫检验收费标准执行。

第七章 罚 则
第三十条 违反本办法第五条、第十一条、第十二条、第十三条、第十六条规定，未严格进行消毒灭菌的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令限期改进，并处以500元以上5000元以下的罚款；情节严重，造成传染病传播、流行、暴发或传染病菌（毒）种扩散的，处以500
0元以上20000元以下的罚款，对主管人员或直接责任人员由其所在单位或者上级机关给予行政处分。
第三十一条 违反本办法第十七条规定，未取得《卫生许可证》，擅自生产消毒药剂、消毒器械和一次性使用的医疗、卫生用品的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令改正，处以5000元以下罚款；情节严重的，依法处以5000元以上20000元以下罚款。
第三十二条 违反本办法规定，生产的消毒药剂、消毒器械和一次性使用的医疗、卫生用品的卫生质量，不符合国家有关卫生标准或产品使用超出审批限定范围的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令改正，可以处以5000元以下罚款；情节严重的，依法处以5000元以上20
000元以下罚款。对主管人员和直接责任人员由其所在单位或者上级机关给予行政处分。
第三十三条 违反本办法第二十七条规定，未取得《消毒许可证》，擅自从事消毒服务的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令改正，并处以2000元以上5000元以下罚款。
第三十四条 消毒标识违反本办法第二十八条规定的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令改正，情节严重的，并处以500元以上10000元以下罚款。
第三十五条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请复议或者提起诉讼。当事人在法定期限内不申请复议，也不提起诉讼，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第八章 附 则
第三十六条 本办法下列用语含义：
消毒：是指用化学、物理、生物的方法杀灭或消除环境中的致病微生物，达到无害化。
灭菌：是指用化学、物理方法达到杀灭一切微生物。
卫生用品：是指需要消毒的棉签、口罩、避孕工具、妇女卫生纸、妇女卫生巾、妇女卫生栓（杯）、消毒纸巾、隐形眼镜保存液和直接用于病人的漱口杯、一次性卫生餐具等卫生用品。
医疗用品：是指医疗保健、卫生防疫机构诊断、治疗用的需要消毒的一次性使用的注射器、输液（血）器、手术巾、手术衣、帽、口罩、一次性口腔镜、一次性手套、指套及其它需要消毒的医疗用品。
消毒药剂：是指用于消毒、灭菌或洗涤消毒的制剂 。
消毒器械：是指用于消毒、灭菌的各种器械或装置。
第三十七条 本办法由自治区卫生行政部门负责解释。
第三十八条 本办法自发布之日起施行。


（1997年12月29日 宁政发（1997）129号）


根据《中华人民共和国行政处罚法》及有关法律、法规的规定，自治区人民政府决定对《宁夏回族自治区清真食品管理暂行规定》等23件自治区人民政府规章进行修订。现将修改内容予以发布，并请按修改后的规章贯彻执行。
……
十六、宁夏回族自治区消毒管理办法
（宁政发〔1995〕4号 1995年1月13日发布）
1、第三十一条修改为：“违反本办法第十七条规定，未取得《卫生许可证》，擅自生产消毒药剂、消毒器械和一次性使用的医疗、卫生用品的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令改正，处以5000元以下罚款；情节严重的，依法处以5000元以上20000元以下罚款。”

2、第三十二条修改为：“违反本办法规定，生产的消毒药剂、消毒器械和一次性使用的医疗、卫生用品的卫生质量，不符合国家有关卫生标准或产品使用超出审批限定范围的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令改正，可以处以5000元以下罚款；情节严重的，依法处以500
0元以上20000元以下罚款。对主管人员和直接责任人员由其所在单位或者上级机关给予行政处分。”
3、第三十三条修改为：“违反本办法第二十七条规定，未取得《消毒许可证》，擅自从事消毒服务的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令改正，并处以2000元以上5000元以下罚款。”
4、第三十四条修改为：“消毒标识违反本办法第二十八条规定的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令改正，情节严重的，并处以500元以上10000元以下罚款。”
……



1995年1月13日