江西省人大常委会


江西省人大常委会公告第１２８号


江西省集体合同条例

（２００２年９月２７日江西省第九届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过）



第一章　总则
第一条　为了规范企业职工一方与企业进行平等协商、签订集体合同的行为，维护双方的合法权益，促进企业发展，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国工会法》以及其他有关法律、行政法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条　本条例适用于本省行政区域内的各类企业以及实行企业化管理的事业单位（以下统称为企业）。
第三条　企业应当依法建立平等协商机制和集体合同制度。
　　平等协商是指职工一方的代表与企业方的代表，就签订集体合同和其他劳动关系的事项，依法进行沟通商谈的行为。
　　集体合同是指企业职工一方与企业依法就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等涉及职工切身利益的事项，在协商一致的基础上签订的书面协议。
第四条　签订集体合同应当遵循平等协商一致的原则，不得违反法律、法规的规定。
第五条　依法签订的集体合同对企业和企业全体职工均具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中的劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。企业规章制度不得与集体合同的规定相抵触。
第六条　县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门、同级地方工会组织及代表企业方面的组织应当建立劳动关系三方协调机制，指导、协调平等协商和签订集体合同。
第七条　县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门负责集体合同的审查，指导、协调、监督、检查集体合同的签订和履行。
　　地方工会、产业工会及代表企业方面的组织应当指导、帮助、督促集体合同的签订和履行，并依法进行监督。
第二章　平等协商
第八条　企业或者职工代表一方书面提出签订集体合同要求的，双方应当在１５日内就签订集体合同的有关事项进行协商。
　　双方从首次协商到签订集体合同的时间最长不得超过６０日，但本条例第三十二条规定的争议处理时间除外。
第九条　协商双方代表人数对等，每方为３至１０名，且每方应当确定１名首席代表。
第十条　企业协商代表由企业法定代表人指定。职工协商代表由企业工会确定或者经职工（代表）大会选举产生。尚未建立工会组织的企业职工协商代表，由所在地的地方工会或者产业工会组织企业职工民主推举，并须得到企业半数以上职工同意。
　　在采取前款所列方式产生协商代表时，可以同时指定、确定或者选举、推举候补代表１至２名。协商代表因故不能出席会议时，由候补代表出席会议。
　　女职工人数较多的企业，职工协商代表中应当有女职工代表。
第十一条　企业工会法定代表人和企业法定代表人分别担任职工一方与企业方的首席代表，因故不能担任的，应当书面委托一名代表担任。尚未建立工会组织的企业职工首席代表由全体职工协商代表推举。
第十二条　协商代表应当真实反映本方意愿，维护本方合法权益，接受本方人员的咨询和监督。协商代表的任期与集体合同期限相同。协商代表因故缺额，应当及时按本条例规定补足，并向对方通报。
第十三条　在不违反有关保密的法律、法规和不涉及商业秘密的前提下，协商双方有义务向对方提供与平等协商有关的情况和资料。职工一方或者企业工会可以请求上级工会派员指导和帮助开展平等协商。双方也可以根据需要聘请有关专业人员作为顾问，参加协商活动。
第十四条　企业应当保证协商代表履行职责所必要的条件。协商代表因履行代表职责而占用工作时间的，应当视为正常出勤，其工资和其他待遇不受影响。
　　不得对协商代表进行打击报复。职工协商代表在任期内除法律、法规规定的情形外，企业不得变更或者解除其劳动合同。
第十五条　协商双方应当在协商会议召开的７日前，将拟协商的事项和参加协商的代表名单通知对方。会议由双方首席代表或者其授权委托的协商代表轮流召集和主持。
　　协商结果由双方首席代表签字。
第三章　集体合同的签订
第十六条　集体合同由企业工会代表职工与企业签订。尚未建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。
第十七条　集体合同一般包括以下内容：
　　（一）劳动报酬；
　　（二）工作时间、休息休假；
　　（三）保险福利；
　　（四）劳动安全卫生；
　　（五）劳动纪律；
　　（六）女职工和未成年工的特殊保护；
　　（七）经济性裁员的条件和程序；
　　（八）职工教育与职业技能培训；
　　（九）变更、解除、终止集体合同的条件和程序；
　　（十）集体合同期限；
　　（十一）集体合同争议的处理及违约责任；
　　（十二）双方约定的其他事项。
第十八条　企业应当依照法律和国家有关规定进行工资集体协商，签订工资协议。
　　工资协议，是指专门就工资事项签订的专项集体合同。已订立集体合同的，工资协议作为集体合同的附件，并与集体合同具有同等效力。
　　根据企业的具体情况，双方还可以就本条例第十七条中的其他内容签订专项集体合同。
第十九条　经协商形成的集体合同草案应当提交职工代表大会或者职工大会讨论。经过应到会职工代表或者全体职工半数以上同意方获通过。集体合同草案未获通过的，由双方重新进行协商修改后再提交讨论通过。重新协商的期限适用本条例第八条规定。
第二十条　集体合同草案通过后，由双方首席代表签字。企业应当在７日内将集体合同文本及其附件一式三份报送有管辖权的劳动和社会保障行政部门。企业工会应当同时报送上一级工会。
　　劳动和社会保障行政部门收到集体合同文本，应当依法进行审查，并于１５日之内审查完毕。逾期未审查或者未提出异议的，集体合同即行生效。
第二十一条　集体合同生效后，企业应当在１０日内向全体职工公布。
第二十二条　集体合同期限为１至３年，专项集体合同的期限为１年。有效期内不因法定代表人的变更而影响集体合同的效力。
第四章　集体合同的变更、解除和终止
第二十三条　生效的集体合同，非经双方协商－致或者符合本条例第二十四条第一款和第二十五条第－款规定的情形，不得变更、解除和终止。
第二十四条　有下列情形之一导致集体合同部分或者全部不能履行的，经双方协商一致，可以变更或者解除集体合同：
　　（一）订立集体合同所依据的法律、法规被修改或者废止；
　　（二）不可抗力；
　　（三）企业兼并、重组、解散或者破产；
　　（四）约定的变更或者解除条件出现；
　　（五）法律、法规规定的其他情形。
　　集体合同的变更或者解除应当以书面形式提出。提出变更或者解除集体合同的一方，应当提供相关依据。双方应当在提出后的７日内对变更或者解除的内容进行协商。
第二十五条　集体合同期限届满或者集体合同约定的终止条件出现，集体合同即行终止。
　　集体合同期限届满的企业应当在合同期满前６０日内进行续订合同的协商，并按照本条例的规定做好集体合同的续签工作。
第二十六条　经双方协商一致变更或者解除集体合同的，企业应当在７日内报告有管辖权的劳动和社会保障行政部门，并提供书面说明，企业工会应当在７日内书面报告上一级工会。
第五章　集体合同的管理与监督
第二十七条　各级劳动和社会保障行政部门依法对集体合同履行情况定期进行监督检查，督促未签订集体合同的企业与职工进行平等协商、签订集体合同。
　　地方工会、产业工会依法维护职工合法权益，对企业平等协商，签订、履行集体合同的情况进行监督，对违反集体合同的行为，可以向同级劳动和社会保障行政部门提出处理意见和建议。
第二十八条　集体合同双方应当成立监督检查组织，定期对集体合同履行情况进行监督检查。检查中发现问题，应当以书面形式提交双方首席代表。双方应当认真研究，协商处理。
第二十九条　集体合同的双方首席代表应当每年至少一次向职工代表大会或者职工大会报告集体合同的履行情况。
第六章　集体合同争议的处理
第三十条　在平等协商、签订集体合同过程中发生争议，双方不能自行协商解决的，任何一方可以申请劳动和社会保障行政部门协调处理。劳动和社会保障行政部门应当在７日内通知同级工会和代表企业方面的组织参加协调。
第三十一条　劳动和社会保障行政部门协调、处理签订集体合同发生的争议，应当自受理之日起在３０日内处理完毕，情况复杂需要延期的，经劳动和社会保障行政部门负责人批准，可以延长１５日，并向双方书面说明理由。
第三十二条　因履行集体合同发生争议，双方协商不成的，可依照法定程序向劳动争议仲裁机构申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以在收到仲裁裁决书之日起１５日内向人民法院提起诉讼。
第三十三条　因签订和履行集体合同发生争议时，双方在协调处理过程中应当维护企业正常的生产经营和工作秩序。
第七章　法律责任
第三十四条　企业违反本条例规定，有下列情形之一的，由劳动和社会保障行政部门给予警告，并责令限期改正；拒不改正的，给予通报批评：
　　（一）拒绝职工一方签约要求的；
　　（二）不提供或者不如实向职工一方提供有关的情况和所需资料，不给予协商代表履行职责必要的时间，造成无法签订、履行、变更和解除集体合同的；
　　（三）不按规定报送集体合同的。
　　有前款第（一）、（二）项情形之一，情节严重且拒不改正的，劳动和社会保障行政部门可对企业处以２０００元以上２万元以下罚款，并可以对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以１０００元以上２０００元以下罚款。
第三十五条　因一方过错导致集体合同未履行或者未完全履行的，有过错的一方除应当继续履行集体合同外，还应当承担因此给对方造成的经济损失。双方都有过错的，各自承担相应的违约责任。
第三十六条　企业擅自变更或者解除职工协商代表的劳动合同的，由劳动和社会保障行政部门责令改正，赔偿职工协商代表损失；拒不改正的，责令给予职工协商代表实际损失２倍的赔偿，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以１０００元以上５０００元以下罚款。
第三十七条　劳动和社会保障行政部门工作人员在集体合同的管理和监督工作中，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者主管机关给予行政处分。
第八章　附则
第三十八条　签订和履行行业性、区域性集体合同，依照本条例执行。
第三十九条　本条例自２００２年１１月１日起施行。



论正当防卫

袁州区法院 易青洪

内容摘要：
正当防卫是法律赋予公民在国家，公共利益，本人或他人的人身，财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。并非防卫行为一超过必要限度就成立防卫过当，只有防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”，才是防卫过当。对于“明显”，不能认为只要能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度且造成重大损害的，就成立防卫过当。

关键词：正当防卫，暴力犯罪， 防卫意图 ，必要限度，限制性条件。

根据新刑法第20条的规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益。刑法规定正当防卫制度，具有非常重要的意义。正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，而且体现了对合法权益的保护精神；不仅有利于制止不法侵害，而且有利于预防不法侵害；不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害斗争的积极性与自觉性，而且有利于树立和培养社会主义道德情操。法学界对正当防卫制度的研究也从没间断，正当防卫制度也不断得到完善和发展，并为更多的人们所了解，在社会生活中起到了其应有的作用，本文就正当防卫的若干方面谈谈自己的一些粗浅看法。

一、 正当防卫制度的历史发展
正当防卫制度作为一种刑事法律制度，具有非常悠久的历史。在欧洲，早在资本主义社会产生之前的古代法律制度中，已经出现了关于正当防卫制度的雏形。例如在古罗马非常著名的十二铜表法中就有这样的规定：“如果夜间行窃就地被杀，则杀死他（被）认为是合法的。”在我国，类似的制度也出现得比较早。例如，在《唐律》中已有这样的的规定：“诸夜无故入家者，笞四十。主人登时杀者，勿论。若知非侵犯而杀、伤者，减斗杀、伤二等。其己就拘，执而杀、伤者，各以斗杀、伤论。” 这段话的含义是说，如果在夜里无缘无故地闯入别人家里，要打四十大板。主人当场杀死闯入者，不以犯罪论。主人明知他人不是有意侵犯而将其杀伤，以斗杀、伤之罪减轻处罚；闯入者已就缚后主人将其杀或伤，则各以斗杀、伤之罪论刑。其中不仅有关于正当防卫的内容，甚至还规定了防卫过当。通过唐律的这段规定可以看出，如果单从形式上进行比较，古代的正当防卫与今天的正当防卫制度，在行为的前提（是否有不法侵害行为发生）、行为的对象（是否针对不法侵害者本人的利益）、行为的时间（是否在不法侵害正在进行时）以及行为的限度等方面的限制性条件已经具有很大的相似性，具备了现代正当防卫的雏形。当然，从实质上看，古代的防卫制度比之今日的正当防卫制度在条件限制上要宽松得多，它的出发点也是为了维护努力主或封建地主阶级的特权和利益，因而实质上是统治阶级为自己设立的一种私刑权，是为少数统治阶级服务的。而且即便从形式上看，当时的制度的完备性也远不能同今天相提并论。
“正当防卫”作为一种严格的法律概念而被提出来，是在近代资产阶级革命时期。从反对封建主义的立场出发，法国自然主义法学派的思想家和法学家孟德斯鸠、卢梭等人首先提出了“正当防卫”的概念。他们认为，“正当防卫”的权利是人类的天赋权利之一。其后，俄国的革命民主主义思想家拉吉舍夫继承并发展了自然法学派的理论，结合俄国当时的社会现实情况，提出了所谓“自然复仇权”的概念。他认为：农民有权对地主阶级残暴和侮辱性的压迫行为行使正当防卫的权利。这些观念在一定程度上反映了资产阶级革命思想家在正当防卫观念上的反封建的进步立场，为近、现代正当防卫制度的建立提供了一定的思想基础。最早在立法上对正当防卫制度予以正式的、一般性确认的，是法国的刑法。1791年6月10日的《法国刑法典》在第六条中规定：“防卫他人侵犯自己或他人之生命而为杀人行为时不为罪。”这是资产阶级刑法中最早关于正当防卫制度的法律规定。它标志着近、现代意义上正当防卫在制度上开始建立，并不断地趋向完善和成熟。应当说，今日的正当防卫制度的法学理论与法律制度，完全是在以前的理论和实践的基础上发展起来的。我国在刑事立法和刑事司法实践中一贯非常重视正当防卫制度的作用。一九九七年，我国立法机关结合我国同犯罪作斗争的具体经验和实际情况，重新修订了一九七九年的刑法。其中一个重要的内容，就是对正当防卫制度作了重大修正，放宽了正当防卫的限度条件，并且新规定了无限防卫权（有的理论也称为特殊防卫权）。这对于鼓励广大人民群众积极同违法犯罪行为作斗争无疑有着巨大的推动作用。

二、如何对防卫意识进行认定

现实的不法侵害正在进行时，就可以实施正当防卫。但正当防卫也是主客观统一的行为，具有防卫意识的，才可能成立正当防卫。防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫意识是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。防卫意识作为人的一种主观思维，具有主观性，所以具有隐蔽性的特征，有时防卫人的客观行为使其防卫意识的表露明白无误,但有时则不那么一目了然。正当防卫中防卫意识的认定时常与以下几种因素相混淆：
1、随身携带凶器
在相当一部分案件中,防卫人随身携带凶器,在遇不法侵害时便加以使用,其防卫意图的认定便因随身携带凶器而出现干扰,尤其是其给对方造成了较重的人身伤亡时。随身携带凶器并不足以表明行为人的主观意图。防卫意图的体现,不是带有凶器与否,而是其凶器的动用,即行为人在什么情形下动用携带的凶器,是随身携带刀子, 故意挑逗、引诱对方进行不法侵害，或者一遇轻微的侵害,便掏刀就捅,还是在遇害、情况紧急时,被迫举刀自卫?不同的情况反映了行为人不同的主观心理状态,在最后一种情形下动刀自卫才是防卫人防卫意图的体现,因此,不能因随身携带凶器而排除其拥有正当防卫的权利。还有屠户由于职业的原因，带刀在身，他人对其进行暴力行为，因此迫使屠户正当防卫而造成死伤，如果因随身携带凶器而排除其拥有正当防卫的权利，那显然说不过去。
2、防卫挑拨
防卫挑拨是故意挑逗、引诱对方进行不法侵害而借机对对方进行加害的行为。在防卫挑拨中,存在着一定的不法侵害,挑拨人也实行了所谓的正当防卫,形式上符合正当防卫的客观条件。正是这种客观表现上的相似性,造成了正当防卫防卫意图和防卫挑拨伤害对方的犯罪意图认定上的困难。解决这一问题,关键是在查明客观的预谋和挑逗、引诱行为有无的同时,更要注意查明行为目的这一主观内容,防卫挑拨不能构成正当防卫,是因为挑拨人故意诱发不法侵害而借机加害于对方,主观上具有伤害对方的犯罪意图而非防卫意图。通常预谋作为防卫挑拨案件的情节,是因为预谋的内容反映了这种伤害对方的犯罪意图,诱发不法侵害便是这种犯罪意图的体现。
3、相互斗殴
所谓相互斗殴,是指参与者在其主观上都在不法侵害故意的支配下,客观上也实施了连续的互相侵害的行为。一般认为,相互斗殴不存在正当防卫问题,因为斗殴双方主观上都具有伤害对方的目的而不具有防卫意图。如果确实参与斗殴,不得主张正当防卫权利。本文认为当行为人一方已经明确放弃斗殴的行为，而且在逃跑中或求饶而另一方依然穷追不舍，逃跑或求饶的一方应该有自卫的权利。因为已经没有连续的互相侵害的行为，也没有侵害的意图。如果参与斗殴,不得主张正当防卫权利，就不能起到犯意中止和保护作用。还有如果虽在斗殴现场,与斗殴事件有一定联系,而确实没有参与斗殴,客观上无殴打对方或指挥殴打对方的行为,主观上无斗殴意图,在遇多人围攻并有可能受到伤害的情形下,应该有正当防卫的权利。

三、如何理解正当防卫的限度条件？

刑法第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。因此，没有明显超过必要限度造成重大损害是刑法对正当防卫设立的一个限度条件。理解该条件，必须首先解决何为“必要限度”的问题。关于必要限度的理解，有学者正确地指出，“关于正当防卫的必要限度，实际上可以分为两个互相联系而又互相区别的问题：一是何为正当防卫的必要限度，二是如何确定正当防卫的必要限度。”这应当成为全面理解必要限度的一个出发点。本文认为，在正当防卫中，防卫行为是否超过必要限度是一个与社会相当性紧密相关的问题。刑法第20条第2款的规定，正是对社会相当性对正当防卫限度问题评价的一种反映。以社会相当性理论来指导必要限度的理解应当是一种正确的思路。从正当防卫的目的上考虑，所谓必要限度，防卫行为当然要以刚好制止住不法侵害、并有效地保护合法权益为标准。这应当是一个原则。但是，也有例外，即为了保护轻微的合法权益而采用防卫行为造成了不法侵害人权益的重大损害，尽管是刚好制止不法侵害行为所必需的，也不能就具有了社会相当性，或者说是为社会大众所容许、理解。当然，这里只是提出了一个把握必要限度的抽象标准，仅解决了何谓必要限度的问题。要使这一标准能够运用于司法实践，还必需解决如何判断必要限度的问题。判断必要限度，不可能脱离每个案件的具体情况。要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势进行全面分析。需要指出的是，在判断防卫行为是否超过必要限度时，应根据客观事实进行，不应涉及防卫人的认识能力，即在防卫人处于紧张、惊恐状态下，虽然客观上防卫行为超过了刚好制止住不法侵害行为所必需的限度，但由于防卫人不可能冷静地判断如何实行不超过必要限度的防卫行为，因而综合主客观情况而认为防卫行为并未超过必要限度。根据刑法的规定，并非防卫行为一超过必要限度就成立防卫过当，只有防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”，才是防卫过当。对于“明显”，不能认为只要能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度且造成重大损害的，就成立防卫过当。如果立法者是在此意义上使用“明显”一词的话，那么该词的使用就是不必要的；立法者之所以使用该词，是因为考虑到在正当防卫案件中，在防卫人遭受不法侵害时，往往处于被动的境地，对防卫的限度要求过严，容易给防卫人造成不当的束缚，不能使其有效地实行正当防卫，而且这样也会挫伤公民实行正当防卫的积极性。因此，本文认为，该词的使用意在放宽对防卫限度的要求，即所谓“明显”，不仅意味着能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度，而且超过的程度不属于轻微。当然究竟超过多大程度才属于明显超过，最终需要法官综合具体案件的全部情况，立足于社会的通常观念进行合理的判定。但是，不宜将“明显”解释为“非常显著”，因为这容易在一定程度上造成刑法规定正当防卫的“必要限度”条件的虚置。至于“重大损害”，一般认为是指造成不法侵害人的重伤、死亡，还包括财产的重大损失。总之，本文认为，只有正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，才成立防卫过当；没有明显超过必要限度，就不可能造成过当所要求的重大损害，而不能成立防卫过当；虽然明显超过了必要限度，但没有造成重大损害的，同样不能成立防卫过当。

四：防卫过当罪过形式的认定

防卫过当的罪过形式是我国刑法理论界争议相当激烈的一个问题，，之所以要追究防卫过当的刑事责任，本文认为是因为防卫人对防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”这一结果存在罪过。那么，解决防卫过当的罪过形式就在于探明防卫人对这一结果的认识和意志状况。从实践上看，防卫人在实施防卫行为时的精神状态是不同的，有的比较慌张、惊恐，有的比较从容、镇定。在防卫人处于慌张、惊恐的状态下，行为人一般不可能对防卫行为是否过当产生认识，也不应该要求防卫人履行预见义务从而避免过当结果的出现，因此本文认为在这种情况下即便防卫行为造成了过当的结果，也应当认为行为人主观上缺乏罪过而不负任何刑事责任。在防卫人在处于从容、镇定的情况下，对自己的防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害则完全有可能认识，有时甚至认识得比较清楚。在有能力认识而没有认识的情况下，行为人可能存在疏忽大意的过失；在已经认识到自己的防卫行为可能或必然明显超过必要限度造成重大损害的情况下而仍然实施防卫行为，在逻辑上就有直接故意、间接故意、过于自信过失存在的余地。如果防卫人虽然认识到自己的行为可能过当，但由于某种条件的存在而轻信不会过当，就属于过于自信的过失。如果已经认识到自己的行为可能过当，但出于保护合法权益心切而对过当结果是否出现放任不顾，就属于间接故意；也有防卫人出于激愤等情绪，而故意使防卫行为造成过当的结果，这时当然其主观上属于直接故意。总之，本文认为，在防卫过当的情况下，防卫人对过当结果的心理态度包括两类：一是非罪过的的心理态度，强调这种情况，有利于避免司法实践中一出现防卫过当的结果就追究防卫人的刑事责任的不当做法。二是罪过的心理态度，具体包括直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失。当然，以上仅是结合实践中防卫过当现象中防卫人对过当结果心理态度的理论归纳，要使这一结论合理合法，必须对其做理论上有说服力的论证。从理论界关于防卫过当罪过形式的讨论看，学者们对防卫过当中存在疏忽大意过失的形式没有分歧，而对直接故意、间接故意和过于自信过失是否属于防卫过当的罪过形式存在不同意见。因此，出于研究的方便，本文只对后三种罪过是否属于防卫过当的罪过形式进行研讨。就防卫人实施防卫行为的主观内容来考察，一是为了防卫，对此，有的学者将其称为防卫目的，有的学者将其称为防卫动机；二是为了制止不法侵害，这一目的从实质上看，就是对不法侵害人的人身或财产造成损害，因为只有这样才能制止其不法侵害行为。这样将对不法侵害人的人身或财产造成损害视为防卫行为的目的更为恰当。在此，防卫的目的或动机与制止不法侵害或对不法侵害人的人身或财产造成损害可以在同一个防卫行为中兼容。对此，学者们都是赞同的。而且此两者不过是一个问题的两面，也完全可以在同一个防卫行为中兼容。那么，能否将后者理解为是以防卫行为能够阻止住不法侵害行为但“没有明显超过必要限度造成重大损害”为最低点的一个包括“明显超过必要限度造成重大损害”在内的防卫人主观上的心理态度？本文认为，完全可以。因为这样无论如何都是有利于防卫目的或动机的实现的，两者仍是完全一致的。而且法律也并没有对防卫人在实行防卫时关于对不法侵害人人身或财产损害的主观认识限制在没有“明显超过必要限度造成重大损害”的限度内。只是规定，在客观上明显超过必要限度造成重大损害的，要根据防卫人行为时对该客观情况的罪过的心理态度追究刑事责任。这样不论认定防卫人的主观上对过当是故意还是过失，都是符合法律的精神的。这样理解对于将疏忽大意的过失包容于防卫过当的罪过形式之中是没有问题的，但能否将直接故意、间接故意和过于自信的过失也一并包容呢？在理论上有学者认为，防卫过当虽然是犯罪行为，但行为从整体上讲仍具有防卫性质，防卫过当行为前提条件和目的的正当性决定了它既不可能由故意构成，也不可能由过于自信的过失构成；防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下，为了保护合法权益，才实施防卫行为的，为了追求或者因为放任危害结果的发生而实施的行为，不可能是防卫行为。如果防卫过当的罪过形式可以由故意引起，那就意味着防卫人在实行正当防卫之初，就已经预见到自己的防卫行为会超过必要限度造成不应有的危害，并且希望这种危害结果发生，果然如此，那就否定了防卫过当具有正当防卫的前提；直接故意具有犯罪目的决定了它不可能成为防卫过当的罪过形式，因为犯罪目的与防卫过当目的的正当性是不能并存的。但以防卫目的的正当性来否认故意和过于自信的过失存在于防卫过当之中理由并不妥当。因为，其一，即便防卫人已经认识到自己的防卫行为会明显超过必要限度造成重大损害，甚至故意使防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，也不能否认其在遭遇正在进行的不法侵害时具有实行防卫的权利，不能否认其根据该权利实行防卫的正当性。其二，防卫目的的正当性并不排斥防卫人主观上制止不法侵害或者对不法侵害人的人身或财产造成损害的目的存在。其三，如果否认防卫人对过当结果的故意或过于自信的过失是防卫过当的罪过形式，势必对防卫人按通常的故意犯罪或过失犯罪定罪判刑，那么不仅剥夺了其进行正当防卫的权利，而且对其处罚也是过于苛刻的。其四，在不少时候防卫人对自己的行为是否过当存在着不确定认识，如果一旦过当就按通常的故意犯罪或过失犯罪定罪判刑的话，客观上会挫伤广大公民同犯罪行为作斗争的积极性，从而与设立正当防卫制度的精神相悖。

参考文献：

1、周国钧等著：《正当防卫的理论与实践》
2、马克昌主编：《犯罪通论》
3、游伟：《防卫权、正当性及其限度——对正当防卫问题的研究》
4、赵秉志主编：《刑法争议问题研究》
5、高铭暄、马克昌主编：《刑法学》
6、张明楷著：《犯罪论原理》
7、赵秉志主编：《疑难刑事问题司法对策》
8、杨春洗等著：《刑法总论》
9、陈建国：《从调戏妇女的流氓被防卫人刺伤谈起》
10、何秉松主编：《刑法教科书》
11、陈兴良著：《正当防卫论》
12、参见陈兴良著：《正当防卫论》
13、 参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》 14、参见金凯：《试论正当防卫与防卫过当的界限》