【问题提示】
未经许可使用他人的肖像，是否侵犯肖像权？
【案情简介】
电影制片厂与香港有限公司合作拍摄了故事影《秋菊打官司》，1992年2月，该片摄制组在陕西省宝鸡市以偷拍的方法拍摄体现当地风土人情的场景时，将正在街头贩卖棉花糖的贾某摄入镜头，并在制成的影片中使用。此画面共占胶片104格，放映时问为4秒。对此，贾某事先不知。影片《秋菊打官司》于1992年月通过广电部电影事业管理局审批。在国内外公开发行放映。发行影片未征得贾某本人同意。在公映的《秋菊打官司》一片中，贾某的形象占银幕画面二分之一多，为正面半身像，其亲朋好友及同事均能确认此段画面人物形象是贾某本人。影片放映后，贾某曾多次致函《秋菊打官司》影片的拍摄单位之一青年电影制片厂及该片导演张艺谋，质询为何未征得本人同意，擅自拍摄并在《秋菊打官司》中使用其肖像．均未获答复。1993年底，贾某以青年电影制片厂为被告，向海淀区人民法院提起侵害肖像权之诉。原告诉称：《秋菊打官司》公开放映后，原告平静生活不断被打扰，一些亲友、同事和其他人讽刺挖苦，称原告“当了明星”“拍片挣了不少钱”，使原告精神感到压抑，给工作生活带来许多麻烦，以至于其所从事的个体经营也无法继续。原告认为，电影制片厂的行为侵害了原告的肖像权，为此请求法院认定其侵权行为，判令剪除影片中原告的肖像镜头，在一家全国发行的报刊上公开致歉，赔偿精神权失 8000元，赔偿经济损失4720.78元，并负担诉讼费用。
被告答辩称：《秋菊打官司》是一部探索以纪实性拍摄手法制作、体现纪实性风格的故事片。采取偷拍的手法摄制，目的在于使作品更具真实性。拍摄此片的意义不在赚钱营利。原告诉称此片公映后对其造成许多麻烦和精神痛苦，实非形片制作者本意。
【司法审判】
法院审理认为：根据《民事通则》第100条的规定，非经本人同意，他人不得以营利为目的使用公民肖像。从现行法律规定来看，即使不以营利为目的，一般情况下使用他人肖像亦应征求被使用者的意见。但是应该强调的是，在一定的条件下，即在合理范围内，法律原则上又有直接使用的通例。此外，是否构成侵权，还要看被使用肖像与营利目的的之间是否存在直接的因果关系。故事影片创作的纪实手法具有与其他艺术表现方式所不同的特点，采取偷拍暗摄以实现客观纪实效果的需要，也是常用的手法。只要内容健康，符合社会公共准则，不侵害他人合法权益，就不为法律所禁止。因此被使用的肖像只要不具有独立的经济和艺术价值，该肖像人物就不应享有禁止他人使用或索要肖像报酬的权利。否则，电影的纪实创作活动将根本无法进行。原告贾某在公共场所从事个体经营。身处社会公共环境之中．身份明确．形象公开。电影制片厂出于影片创作的需要，拍摄街头实景时将其摄入镜头，主观上并无过错。影片虽有4秒定格，但摄制者主观上没有恶意．客观上也没有渲染贾某任何不完善之处，该人物镜头的拍摄及使用应被列入合理的直接允许的范围。贾某在形片中的镜头非广告性质，也没有独立完整的商业价位，因而不是不可替代。某些人对贾某形象的议论，按照社会一般评价标准衡量，不足以给原告造成法律意义上的精神损害。因此认为被告未经贾某本人同意，拍摄并使用其肖像具有社会实践的合理性且不违背现行法律关于保护公民该项权利的禁止性规定，故不构成对原告贾某的肖像权的侵害，不应为此承担民事责任。法院于1994年12月8日判决如下：驳回原告贾某要求被告电影制片厂向其公开赔礼道歉、剪除《秋菊打官司》影片中显现其肖像的镜头、赔偿精神损失8000元及经济损失4720.78元的诉讼请求。
一审判决后，原告不服，上诉至市第一中级人民法院。第一中级人民法院审理期间，在法官的主持下，双方自愿协商，《秋菊打官司》摄制组给予原告3500元经济补偿，贾某于1995年7月5日以同意原审法院判决为由撤回上诉申请。经审查市第一中级人民法院依据《民事诉讼法》第156条的规定，于1995年8月25日裁定准许。
【律师评析】
这是一起因肖像权使用引起的纠纷。肖像权是指公民对自己的肖像享有的专有人身权，包括肖像拥有权、制作权、使用权等内容。《民法通则》第100条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。由此一般认为构成侵犯公民肖像权的行为，应当具备两个要件：一是未经本人同意；二是以营利为目的。本案中，法院认为“被告未经贾某本人同意，拍摄并使用其肖像，具有社会实践的合理性，且不违背现行法律关于保护公民该项权利的禁止性规定，故不构成对原告贾某的肖像权的侵害”。这种认定值得商榷。被告作为电影企业以营利为目的，不管是拍纪录片，还是拍故事片或其他电影，均要通过公映，获取社会效益和经济效益。即使被告拍摄不以营利为目的的纪录片，涉及他人肖像的也应征得当事人的同意。被告符合侵犯肖像权的构成要件，并且对原告造成了负而的社会影响，因此应当承担侵权责任。法院应当根据《民法通则》第120条“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的。有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”的规定进行判决。近年来，我国电影产业蓬勃发展，群众演员已经成为影视剧制作表演中不可缺少的力量，影视剧摄制组应当与演员就其肖像权、表演权等签订协议，明确双方权利义务，维护各自合法权益，共同促进影视剧的繁荣发展。【北京市世纪律师事务所张生贵律师选编13240422999】


贵州省毕节地区行政公署办公室


毕节地区行政公署办公室关于印发毕节地区融资性担保机构管理实施细则的通知

毕署办通〔2010〕221号



各县（自治县）、市人民政府，百里杜鹃风景名胜区管委会，行署各部门、各直属机构：

《毕节地区融资性担保机构管理实施细则》已经行署同意，现印发你们，请遵照执行。







二○一○年十二月二十八日

毕节地区融资性担保机构管理实施细则



第一章 总 则

第一条 为加强对我区融资性担保机构的监督管理，规范融资性担保行为，促进融资性担保行业健康发展，根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《融资性担保公司管理暂行办法》、《贵州省融资性担保公司管理暂行办法》等相关法律法规及我区有关规定，制定本实施细则。

第二条 本细则所称融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。

本细则所称融资性担保机构是指由自然人、企业法人、其他社会组织出资依法设立的，经营融资性担保业务的担保机构。凡在毕节地区区内注册和开展融资性担保业务的担保公司的设立、变更、经营活动和监督管理均适用本细则。

本细则所称监管部门是指省经济和信息化委员会和毕节地区行署金融服务办公室。

第三条 建立毕节地区融资性担保业务监管联席会议（以下简称联席会议）制度，联席会议由毕节地区行署金融服务办公室、毕节地区工业和能源委员会、毕节地区发展与改革委员会、毕节地区公安局、地区财政局、商务局、工商局、人民银行毕节中心支行、毕节银监分局组成，负责研究制订全区融资性担保业务发展政策和业务监管制度，建立全区融资性担保机构市场准入和退出机制，协调解决融资性担保机构业务监管和发展中的重大问题。

毕节地区融资性担保业务监管联席会下设办公室，办公室设在毕节地区行署金融服务办公室，毕节地区行署金融服务办公室为全区担保行业的主管部门和联席会议牵头单位，会同其他成员单位履行对融资性担保机构的监管职责，指导、督促县（市、自治县、管委会）政府加强对融资性担保机构的监管和风险控制。

第四条 毕节地区行署金融服务办公室是毕节地区融资性担保机构初审、审批和监管部门。具体负责本辖区融资性担保公司的准入、退出、变更、日常监管和风险处置，并向毕节地区融资性担保业务监管联席会议报告工作。

第五条 融资性担保机构应当以安全性、流动性、收益性为经营原则，建立市场化运作的可持续审慎经营模式。

融资性担保机构与企业、银行业金融机构等客户的业务往来，应当遵循诚实守信的原则，并遵守合同的约定。

第六条 融资性担保机构作为独立法人依法开展业务，不受任何机关、单位和个人的干涉，并承担相应民事责任。

第七条 融资性担保机构开展业务，应当遵守法律、法规和本办法的规定，不得损害国家利益和社会公共利益。

融资性担保机构应当为客户保密，不得利用客户提供的信息从事任何与担保业务无关或有损客户利益的活动。

第八条 融资性担保机构开展业务应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。



第二章 设立、变更和终止

第九条 设立融资性担保机构及其分支机构，应当经审批部门的审查批准。经批准设立的融资性担保机构及其分支机构，由审批部门批复后，由省经济和信息化委颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门申请注册登记。

未经审批部门批准，任何登记管理部门不得为融资性担保公司办理登记注册手续。任何单位和个人未经审批部门批准不得经营融资性担保业务，不得在名称中使用融资性担保字样，法律、行政法规另有规定的除外。

第十条 注册资本在5000万元（含5000万元）以上的融资性担保机构毕节地区行署金融服务办公室初审，报省经济和信息化委审批；注册资本在500万元至5000万元之间的融资性担保机构由毕节地区行署金融服务办公室审批，并报省经济和信息化委备案。涉及财政出资的，应同时报同级财政部门和省财政厅备案。

毕节地区行署金融服务办公室接受省经济和信息化委的业务指导和监督，并按时报送有关材料。

第十一条 设立融资性担保机构，应当具备下列条件：

（一）有符合《中华人民共和国公司法》规定的章程。

（二）有具备持续出资能力且信用良好的股东。

（三）有符合本办法规定的注册资本。

（四）有资信良好、符合任职资格的董事、监事、高级管理人员和合格的从业人员。

（五）有健全的组织机构、内部控制和风险管理制度。

（六）有符合要求的营业场所。

（七）毕节地区监管联席会议规定的其他审慎性条件。

第十二条 毕节地区行政区域内成立的融资性担保机构注册资本最低限额为500万元人民币。融资性担保机构的注册资本须为实缴货币资本，其来源应真实合法。

（一）经批准到贵州省外开展担保业务的融资性担保机构注册资本不得低于人民币1亿元；

（二）经批准在全省范围内开展担保业务的融资性担保机构注册资本不得低于5000万元；

（三）经批准在毕节地区行政区域范围内跨县域开展担保业务的融资性担保机构注册资本不得低于1000万元。

第十三条 设立融资性担保机构，应向审批部门提交下列文件、资料：

（一）设立申请书，投资可行性分析报告和经营发展战略规划报告。

（二）企业名称预核准通知书复印件

（三）股东协议书

（四）股东承诺书

（五）章程（草案）及机构组织架构图

（六）验资报告

（七）持有注册资本5%以上出资人的资信证明和有关资料：

1、法人股东信用报告

2、个人股东简历、身份证复印件、无犯罪记录证明及个人信用报告

（八）营业场所的所有权或使用权证明复印件

（九）内部管理制度及风险控制制度。

（十）毕节地区监管联席会议要求提交的其他文件、资料。

审批部门自融资性担保机构申请人提交完整设立申报材料之日起20个工作日内作出许可决定。

申请人在收到批复文件后应于30日内到工商行政管理部门办理登记，领取营业执照，并在所有证照工作准备就绪后开业。此外，融资性担保机构还应在开业后5个工作日内向审批部门报送工商营业执照复印件、机构代码证复印件、税务登记证复印件、基本账户开户许可证复印件、营业场所照片、董事长/总经理/财务/办公室联系电话。

毕节地区融资性担保机构审批部门批准成立的融资性担保机构后，应于10个工作日内报省经济和信息化委备案。涉及财政出资的，同时报同级财政部门和省财政厅备案。

第十四条 融资性担保机构需到毕节地区外设立分支机构的，应当征得毕节地区行署金融办的同意；到省外设立分支机构的，应当征得省经济和信息化委的同意，并经拟设立分支机构审批部门审查批准。

第十五条 跨省、自治区、直辖市经营的融资性担保机构，其在贵州省境内设立的分支机构应当报省经济和信息化委审查批准。除应提供第十三条要求提供的资料外，还应当向省经济和信息化委提供设立两名以上独立董事及首席合规官和首席风险官的有关资料。

第十六条 外商投资成立融资性担保机构应按注册资本规模向毕节地区行署金融服务办公室或省经济和信息化委提交申请，经省经济和信息化委审核同意，出具项目成立批复后，再报省商务厅对合同、章程等要件进行审查。

第十七条 经批准设立的外商融资性担保机构持省经济和信息化委和省商务厅的批准文件在30日之内到工商行政管理部门办理登记注册手续。逾期未完成的，原批准文件自动失效。外商融资性担保机构完成工商注册之日起6个月内，注册资本金应全部到位，并提交法定验资机构出具的验资报告到省经济和信息化委和省商务厅备案。

第十八条 融资性担保机构有下列变更事项之一的，应当经审批部门审查批准：

（一）变更名称。

（二）变更组织形式。

（三）变更注册资本。

（四）变更公司住所。

（五）调整业务范围。

（六）变更董事、监事和高级管理人员。

（七）变更持有5%以上股权的股东。

（八）分立或者合并。

（九）修改章程。

（十）毕节地区监管联席会议规定的其他变更事项。

融资性担保机构变更事项涉及公司登记事项的，经审批部门审查批准后，按规定向工商行政管理部门申请变更登记。

以上变更，属注册资本在人民币5000万元以上（含5000万元）及变更后注册资本在5000万元以上的融资性担保机构，由毕节地区行署金融办初审后报省经济和信息化委批准；注册资本在500万元至5000万元之间的融资性担保机构，由毕节地区行署金融办批准后于10个工作日内报省经济和信息化委备案。涉及财政出资的，同时报同级财政部门和省财政厅备案。



第三章 业务范围

第十九条 融资性担保机构经审批部门批准，可以经营下列部分或全部融资性担保业务：

（一）贷款担保。

（二）票据承兑担保。

（三）贸易融资担保。

（四）项目融资担保。

（五）信用证担保。

（六）其他融资性担保业务。

第二十条 融资性担保机构经审批部门批准，可以兼营下列部分或全部业务：

（一）诉讼保全担保。

（二）投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保业务。

（三）与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务。

（四）以自有资金进行投资。

（五）毕节地区监管联席会议规定的其他业务。

第二十一条 融资性担保机构可以为其他融资性担保机构的担保责任提供再担保和办理债券发行担保业务，但应当同时符合以下条件：

（一）近两年无任何违法、违规记录。

（二）毕节地区监管联席会议规定的其他审慎性条件。

从事再担保业务的融资性担保机构除需满足前款规定的条件外，注册资本应当不低于人民币1亿元，并连续营业两年以上。

第二十二条 融资性担保机构不得从事下列活动：

（一）吸收存款。

（二）发放贷款。

（三）受托发放贷款。

（四）受托投资。

（五）毕节地区监管联席会议规定不得从事的其他活动。



第四章 经营规则和风险控制

第二十三条 融资性担保机构应当依法建立健全公司治理结构，完善议事规则、决策程序和内审制度，保持公司治理的有效性。

第二十四条 融资性担保机构应当建立符合审慎经营原则的担保评估制度、决策程序、事后追偿和处置制度、风险预警机制和突发事件应急机制，并制定严格规范的业务操作规程，加强对担保项目的风险评估和管理。

第二十五条 融资性担保机构应当按照中国银监会2010第6号令《融资性担保公司董事、监事、高级管理人员任职资格管理暂行办法》，担任融资性担保公司董事、监事、高级管理人员，应当根据文件要求程序报经监管部门行署金融办核准任职资格。本实施细则颁布前已担任融资性担保公司董事、监事、高级管理人员的，应当向监管部门重新确认其任职资格。融资性担保机构还应配备或聘请经济、金融、法律、技术等方面具有相关资格的专业人才。

第二十六条 融资性担保机构应当按照《企业会计准则》、《金融企业财务规则》和《担保企业会计核算办法》等法律法规的规定，建立健全财务会计制度，真实地记录和反映企业的财务状况、经营成果和现金流量。

第二十七条 融资性担保机构收取的担保费，可根据担保项目的风险程度，在不违反国家有关规定的前提下，由融资性担保机构与被担保人自主协商确定。但享受财政资金补助、减免营业税等优惠政策的融资性担保机构收取的担保费不得超过同期基准贷款利率的50%。

对于担保费率明显低于或高于市场一般水平的，担保公司应向地区金融办说明。

融资性担保公司应加强事前、事中和事后的风险控制，实行全程风险管理制度。建立审保分离、分级审批、内部报告与警示、追究责任等内控制度，严禁违规操作、杜绝操作风险。

融资性担保公司应设置内部稽核制度，对项目评审、决策程序和内部财务管理等进行定期和不定期审查或审计。

第二十八条 融资性担保机构对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的10%，对单个被担保人及其关联方提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的15%，对单个被担保人债券发行提供的担保责任余额不得超过净资产的30%。

第二十九条 融资性担保机构的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。

第三十条 融资性担保机构以自有资金进行投资，限于国债、金融债券及大型企业债务融资工具等信用等级较高的固定收益类金融产品，以及不存在利益冲突且总额不高于净资产20％的其他投资。

第三十一条 融资性担保机构不得为其母公司或子公司提供融资性担保。

第三十二条 融资性担保机构应当按照当年担保费收入的50%提取未到期责任准备金，并按不低于当年年末担保责任余额1%的比例提取担保赔偿准备金。担保赔偿准备金累计达到当年担保责任余额10%的，实行差额提取。

监管部门可以根据融资性担保机构责任风险状况和审慎监管的需要，提出调高担保赔偿准备金比例的要求。

融资性担保机构应当对担保责任实行风险分类管理，准确计量担保责任风险。

第三十三条 融资性担保机构与债权人应当按照协商一致的原则建立业务关系，并在合同中明确约定承担担保责任的方式。

第三十四条 融资性担保机构办理融资性担保业务，应当与被担保人约定在担保期间可持续获得相关信息并有权对相关情况进行核实。

第三十五条 融资性担保机构应当按照监管部门的规定，将公司治理情况、财务会计报告、风险管理状况、资本金构成及运用情况、担保业务总体情况等信息告知相关债权人。

融资性担保机构应与债权人共同建立担保期间被担保人的信息资料交换机制，加强对被担保人的信用辅导和监督，共同维护双方的合法权益。



第五章 监督管理

第三十六条 毕节地区行署金融办应建立融资性担保机构的日常监管和风险处置制度，承担对融资性担保机构的日常营运监管和风险处置责任。并负责对注册资本在500万元至5000万元之间的融资性担保机构进行日常营运监管和风险处置。

地区工业和能源委员会配合监管部门负责做好融资性担保机构监督和管理工作。

财政部门要积极参与地方融资性担保体系建设，加强对政府出资的融资性担保机构的财务监督，防范和化解地方金融风险；加强对政府出资的融资性担保机构的管理，建立融资性担保机构财务信息管理体系和绩效考核指标体系，确保国有资产安全高效运作。

工商部门要做好融资性担保机构的准入把关，做好融资性担保机构的登记和年检，确保融资性担保机构合规经营。

银监部门应指导银行业金融机构加强与融资性担保机构的合作，并跟踪监测与银行业机构合作的涉嫌非法集资、变相吸收公众存款的融资性担保机构。

人民银行各分支机构应将融资性担保机构的有关信息纳入征信管理体系，为融资性担保机构查询相关信息提供服务。

公安部门应会同银监、人行等部门严厉打击、防范非法集资、非法吸收公众存款、洗钱等违法违规行为，维护金融环境和社会秩序的稳定。

第三十七条 毕节地区行署金融办应建立健全融资性担保机构的信息资料收集、整理、统计分析制度,从风险管理、担保资产信用质量、担保资金运用等方面对融资性担保机构实施监管记分制度，对融资性担保机构的经营及风险状况进行持续监测。

毕节地区行署金融办应于每年4月底前完成所监管融资性担保机构上一年度的概览报告。

第三十八条 融资性担保机构应当按季度向审批部门报送真实、准确、完整的资本金运用情况、经营情况、财务会计报告、合法合规报告等文件和资料。同时，各级地方政府出资的融资性担保机构应定期向同级财政部门报送财务会计报告。

审批部门应当根据审慎监管的需要，适时提出融资性担保机构的资本质量和资本充足率要求。

第三十九条 审批部门根据监管需要，有权要求融资性担保机构提供专项资料，或约见其董事、监事、高级管理人员进行监管谈话，要求就有关情况进行说明或进行必要的整改。

审批部门认为必要时，可以向银行业金融机构等债权人通报所监管有关融资性担保机构的违规或风险情况。

第四十条 审批部门根据监管需要，可以对融资性担保机构进行现场检查，融资性担保机构应当予以配合，并按照审批部门的要求提供有关文件、资料。

现场检查时，检查人员不得少于2人，并向融资性担保机构出示检查通知书和相关证件。

第四十一条 融资性担保机构发生担保诈骗、金额可能达到其净资产5%以上的担保代偿或投资损失，以及董事、监事、高级管理人员涉及严重违法、违规等重大事件时，应当立即采取应急措施并向其监管部门报告，涉及违法犯罪的还应同时向公安机关报告。毕节地区行署金融办应于两个工作日内向省经济和信息化委报告。

第四十二条 融资性担保机构应当及时向审批部门报告股东大会或股东会、董事会等会议的重要决议。

第四十三条 融资性担保机构应当聘请社会中介机构进行年度审计，并将审计报告于次年1月底前报送审批部门。

第四十四条 毕节地区行署金融办应当会同人行、银监、公安等有关部门建立融资性担保行业突发事件的发现、报告和处置制度，制定融资性担保行业突发事件处置预案，明确处置机构及其职责、处置措施和处置程序，及时、有效地处置融资性担保行业突发事件。

第四十五条 毕节地区行署金融办应当于每年年末全面分析评估本辖区融资性担保行业年度发展和监管情况，并于每年2月底前向毕节地区融资性担保业务监管联席会议和毕节地区行署报告本辖区上一年度融资性担保行业发展情况和监管情况。

毕节地区行署金融办应当及时向毕节地区融资性担保业务监管联席会议和毕节地区行署报告本辖区融资性担保行业的重大风险事件和处置情况。

第四十六条 建立毕节地区融资担保行业协会（以下简称“担保协会”），履行自律、维权、服务等职责。

毕节地区行署金融办是担保协会工作的指导部门，担保协会在金融办的指导下，开展担保业务及人员培训、统计、服务标准制定、融资咨询、理论研究和对外交流，组织会员业务合作、协调会员与银行间相关事务活动。

第四十七条 审批部门从事审批、监管工作的人员有违反规定开展工作的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十八条 融资性担保机构违反法律、法规、规章及本办法规定，由审批部门依照有关法律法规的规定，予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十九条 违反规定擅自开展融资性担保业务的，由审批部门会同有关部门依法处罚；擅自在名称中使用融资性担保字样的，由审批部门会同有关部门责令改正，依法处罚。



第六章 附 则

第五十条 事业性质担保机构的变更、经营和监管比照公司制担保机构执行。鼓励事业性质担保机构转为公司制担保机构。

第五十一条 本细则施行前已经设立的融资性担保机构不符合本办法规定的，应当在2011年3月31日前达到本办法规定的要求，并获得融资性担保机构资格的核准确认。

第五十二条 本实施细则由行署金融办负责解释。

第五十三条 本办法自公布之日起施行。