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财产保全概念及其种类的概述/钱贵

时间:2024-05-17 06:50:06 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9955
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                财产保全概念及其种类的概述

                 北安市人民法院 钱 贵

    财产保全,是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请,必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施,以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。
    世界各国的民事诉讼法中几乎都规定有财产保全内容,我国也不例外。惟一不同的是财产保全制度在我国有一个发展变化的过程。在1982年的《民事诉讼法》(试行)稿中,财产保全是以诉讼保全名称作为一节规定在普通程序里。根据十年的试行经验,新《民事诉讼法》将诉讼保全改为财产保全并从分则提到了总则部分设专章加以规定。应当说现存立法例更能显示出立法的科学性和财产保全制度的重要性。
    财产保全制度有利于主动维护当事人的合法权益,有利于民事诉讼的顺利进行,也有利于保证人民法院生效判决的彻底执行。
    财产保全制度的运作并不具有随意性。它的发动和运作是有一定条件的。其基本条件是:
    第一,确有实施财产保全的客观需要。即是说不采取特殊的保全措施,即使今后形成了判决,它也只是一张“空头支票”,缺乏实现的物质基础。这种客观需要的形成或者是当事人一方的原因或者是其他原因。所谓“当事人一方的原因”是指实际控制着争议标的物的当事人,有意或无意地对该标的物转移、变卖、处分、隐匿、毁损;如房屋占有人改建房屋;涉外民事经济案件中的外国当事人将其船舶或飞行器驶离国外等。所谓“其他原因”是指除当事人行为之外的原因,如风雨侵蚀、日晒雨淋或者标的物本身可能的化学反应等使该物体发生质变。
    第二,要有人申请实施财产保全。民事诉讼法规定有权申请财产保全的人有当事人、利害关系人和人民法院。当事人包括民事诉讼中的原告和被告,也应当包括仲裁中的申请人和被申请人;利害关系人仅指尚未起诉但准备起诉的人;只有在必要时人民法院才能成为财产保全制度的发动者。我们认为,在民事审判改革的今天,应最大限度地减少法院的职权干预,充分尊重当事人的诉权,人民法院最好不要直接去发动财产保全制度。
    实施财产保全时,必须严格遵循其范围。《民事诉讼法》第94条第1款规定,“财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。”所谓限于请求的范围,是指保全的对象只能 是利害关系人或诉讼当事人在诉讼中或即将起诉后所指向的某项具体财物。例如,利害关系人或当事人双方对一“奥迪”牌汽车的所有权有争议,则利害关系人或当事人只能请求对该“奥迪”牌汽车实施保全,而不能对其他汽车实行保全。如争议的是金钱则被保全的财物的价额,应在利害关系人的权利请求或者诉讼当事人提出的诉讼请求的范围之内,不应超出权利请求或诉讼请求的标的价额,二者在数额上应大致相当。所谓“与本案有关的财物”,是指保全的财产应是利害关系人之间发生争议而即将起诉的标的物有牵连的物品。对案外人的财产不得采取保全措施;对案外人善意取得的与案件有关的财产,一般也不得采取财产保全措施。被申请人提供相应数额可供执行的财产作担保的,人民法院应当及时解除财产保全。
    二、财产保全的种类
    财产保全可以赶时间为标准分为诉前财产保全和诉讼中的财产保全。
    诉前财产保全,是指尚未起诉而实行的财产保全。诉前财产保全一般适用于情况紧急时。即是说因情况紧急,利害关系人不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,法律规定他可以在起诉前向人民法院申请财产保全。实践中常见的有诉讼前扣押船舶等。诉讼中的财产保全,则是当事人已经起诉人民法院已经受理案件后才采取的财产保全。
    诉前财产保全与诉讼中的财产保全既有相同之处又有明显的区别。相同之点是,二者均系财产保全法律制度;二者的目的、动因、措施乃至程序几乎都是一样的。
    不同之处有四:其一,财产保全提起的主体不同。诉前财产保全,只能由利害关系人向人民法院提出申请。发动诉讼中的财产保全的主体有二,一是民事诉讼当事人,二是人民法院。其二,财产保全提起的时间有别。诉前财产保全发生在诉讼发生之前;诉讼中的财产保全,则是诉讼系属之后。其三,法律对提供担保的要求不同。《民事诉讼法》第93条和第92条规定,诉前财产保全,申请人“应当”提供担保;诉讼中的财产保全,是“可以”责令申请人提供担保。从法律的用语看,“应当”与“可以”是有较大区别的。其四,法院作出财产保全裁定的时限不同。人民法院对诉前财产保全申请,必须在接受申请后48小时内作出裁定;对诉讼中的财产保全申请,人民法院对情况紧急的必须在48小时内作出裁定,对情况不紧急的则可以在48小时之外作出裁定。最后,财产保全措施解除的条件不同。对诉前财产保全,申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的,法院应当主动解除财产保全;对诉讼中的财产保全,则是以被申请人是否提供担保为条件。被申请人提供担保的人民法院应当解除财产保全,被申请人不提供担保的,则实施保全措施。
             “代购”毒品克扣部分自吸如何定性
           应区分是有偿代购行为还是居间介绍买卖行为


案情:戴某经常为他人代购毒品,没有获得利益,但经常从代购的毒品中克扣一部分供自己吸食。

分歧意见:

第一种意见认为,戴某的行为不构成贩卖毒品罪。因为其行为系代购行为,并没有利益,且其只是“买毒”,并没有“贩卖”行为,按照相关司法解释的规定,如达到法定量,应定非法持有毒品罪。

第二种意见认为,戴某的行为构成盗窃罪。戴某在为他人代购毒品的过程中,从中克扣一部分供自己吸食,属于秘密窃取的行为,且毒品是可以用金钱衡量的物质,其克扣次数可以认定为盗窃的次数,达到多次盗窃即能认定盗窃罪。

第三种意见认为,戴某的行为构成贩卖毒品罪。戴某为他人购买毒品,表面上并未从中获取利益,但是其克扣部分毒品供自己吸食的行为应当认定为有偿代购,与提供毒品者构成贩卖毒品罪的共犯。

评析:笔者同意第三种意见。

首先,应区分戴某的行为具体是代购毒品的行为还是居间介绍毒品买卖的行为。代购毒品是指代购人应委托人的委托,从他人处购买一定数量的毒品交给委托人的行为。实践中将有偿代购认定为贩卖毒品罪,而无偿代购不构成贩卖毒品罪,如数量较大,定非法持有毒品罪。而居间介绍行为是指在毒品交易双方之间进行介绍、联系,以实现毒品交易为目的的行为。代购毒品情况下,委托人也认识卖毒品的人,代购人的行为与委托人的行为基本一致;而在居间毒品买卖中,购买毒品的人通常不认识卖毒品的人,而是通过居间人实现毒品交易。这种行为促进了毒品交易,因此构成贩卖毒品罪。

其次,在不能确定其为居间介绍毒品买卖的情况下,要分清是否有偿介绍。有偿可以表现为直接的金钱利益,也可以是其他非金钱利益。

综上,戴某通过克扣他人的毒品达到自己吸食的目的,可以认定为具有谋利的目的,并非无偿代购行为,应当认定为获取了好处,与提供毒品者构成贩卖毒品罪的共犯。

(作者单位:安徽省六安市金安区人民检察院)

宁夏回族自治区实施《中华人民共和国科学技术进步法》办法

宁夏回族自治区人大常委会


宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会公告

第八十二号


《宁夏回族自治区实施〈中华人民共和国科学技术进步法〉办法》已由宁夏回族自治区第十届人民代表大会常务委员会第二十一次会议于2010年12月3日通过,现予公布,自2011年2月1日起施行。



宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会

二〇一〇年十二月三日


宁夏回族自治区实施《中华人民共和国科学技术进步法》办法

(2010年12月3日宁夏回族自治区第十届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过)


第一章 总 则


第一条 为了实施《中华人民共和国科学技术进步法》,促进科学技术进步,增强自主创新能力,支撑经济社会发展,建设创新型宁夏,结合自治区实际,制定本办法。

第二条 自治区行政区域内开展科学技术进步工作适用本办法。

第三条 自治区人民政府领导全区科学技术进步工作,制定科学技术发展规划,确定科学技术重大项目以及与科学技术密切相关的重大项目,建立科学技术进步考核体系。

县级以上人民政府应当将科学技术进步工作纳入国民经济和社会发展规划,落实科学技术进步工作目标责任考核制,促进科学技术与经济社会协调发展。

第四条 县级以上人民政府科学技术行政部门负责本行政区域的科学技术进步工作,其他有关部门在各自的职责范围内,负责有关的科学技术进步工作。

第五条 自治区建立科学技术进步影响评价制度,对本行政区域内的重要规划和建设项目实施后可能造成的科学技术进步影响进行分析、预测和评估。

第六条 自治区建立和完善知识产权制度,营造尊重和保护知识产权的良好环境,依法保护知识产权,激励自主创新。

企业事业单位、团体组织和科学技术人员应当提高创造、运用、保护和管理知识产权的能力。

第七条 鼓励开展科学技术合作与交流,引导、支持先进适用技术的转移和推广。

第八条 自治区建立科学技术奖励制度,对在促进科学技术进步工作中做出突出贡献的组织和个人给予奖励。

鼓励社会力量设立科学技术奖项。



第二章 科学技术研究开发与推广应用

第九条 自治区建立和完善科学技术研究开发公共服务平台,建立科学技术资源共享制度,为科学技术研究开发机构、高等院校和企业提供科学技术资源信息咨询、科学技术推介等服务,促进科学技术资源整合和有效利用,支持科学技术创新活动。

第十条 县级以上人民政府及有关主管部门应当支持科学技术研究开发与推广应用活动,组织开展重点行业和特色优势产业关键性技术的科技攻关,促进产业结构调整和经济发展方式转变。

第十一条 县级以上人民政府及有关主管部门应当采取措施,加强资源环境、人口健康、防灾减灾、公共安全等民生领域的科学技术研究开发与推广应用,促进社会事业发展。

第十二条 县级以上人民政府及有关主管部门应当采取措施,支持农业科学技术基础研究和应用研究,加强农业科技创新体系、农业技术推广体系和农村信息化服务体系建设,加快农业新品种、新技术的开发、引进和推广应用。

第十三条 引进国外先进技术、装备应当符合国家和自治区的产业、技术政策。

利用财政性资金和国有资本引进重大技术、装备的,应当在引进前制定消化、吸收和再创新方案。

自治区财政安排的技术改造项目资金,应当加大对引进技术消化、吸收和再创新的支持力度。

第十四条 自治区建立政府采购自主创新产品服务制度。

国家机关、企业事业单位和团体组织利用财政性资金进行采购的,应当优先购买列入自主创新产品目录的产品。

重大建设项目以及其他使用财政性资金采购重大装备和产品的项目,相关主管部门应当将承诺采购自主创新产品作为申报立项的条件。

第十五条 高等学校、科学技术研究开发机构对主要利用财政性资金资助的科学技术项目所形成的职务科技成果,以技术转让方式提供给他人实施的,可以从技术转让所得的净收入中提取不低于百分之二十不超过百分之七十的比例,用于一次性奖励给成果完成人和为成果转化做出重要贡献的人员;采用股份制形式实施转化的,可以将科技成果所形成股权的不低于百分之二十不超过百分之七十的比例,奖励给成果完成人和为成果转化做出重要贡献的人员。

企业可以参照前款规定,对在科学技术研究开发和科技成果转化中做出重要贡献的人员给予奖励。

第十六条 高等学校、科学技术研究开发机构对主要利用财政性资金资助的科学技术项目所形成的职务科技成果,应当及时实施转化;职务科技成果形成后一年内未实施转化的,在不变更职务科技成果权属的前提下,成果完成人可以创办企业自行转化或者以技术入股方式进行转化,最高可以享有该科技成果在企业股权中的百分之七十。

第十七条 县级以上人民政府及有关主管部门应当支持高新技术产业开发区和产业基地的建设发展,发挥高新技术产业开发区和产业基地的集聚、辐射和示范带动作用。

第十八条 鼓励金融机构开展知识产权质押业务,并在信贷等方面支持科学技术应用和高新技术产业发展;鼓励保险机构根据高新技术产业发展的需要开发保险产品。

鼓励符合条件的高新技术企业利用资本市场融资,支持企业上市、发行债券。

第十九条 自治区培育、发展技术咨询、技术评估、技术交易、技术经纪等科学技术中介服务机构,推动科技成果的推广应用。



第三章 企业科学技术进步

第二十条 县级以上人民政府应当采取措施,引导建立企业同高等学校、科学技术研究开发机构相结合的产学研联动的技术创新体系。

鼓励企业、高等学校、科学技术研究开发机构之间开展技术攻关、成果转让、咨询服务、人才培养等科学技术合作。

第二十一条 鼓励企业建立科学技术研究开发机构,自主确立研究开发课题,开展技术创新活动。

鼓励企业对引进技术进行消化、吸收和再创新,消化、吸收和再创新后形成的自主创新产品,纳入政府优先采购的范围。

企业开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用可以按照国家有关规定,税前列支并加计扣除,企业的科学技术研究开发仪器、设备可以加速折旧。

第二十二条 自治区定期发布自主创新产品目录、限期更新淘汰产品目录以及主要行业能源消耗限制指标,指导企业节能减排、清洁生产,发展循环经济,保护生态环境。

第二十三条 国有企业负责人对企业的技术进步负责,应当将企业的技术创新投入、创新能力建设、创新成效等纳入其考核范围。



第四章 科学技术研究开发机构

第二十四条 自治区人民政府应当根据经济社会发展的需要,规划、指导科学技术研究开发机构的布局和设置,建立、完善科学技术研究开发体系,促进科学技术资源高效配置。

鼓励社会力量创办科学技术研究开发机构。社会力量创办的非营利性科学技术研究开发机构按照国家规定享受税收优惠。

第二十五条 各级人民政府应当支持科学技术研究开发机构从事基础研究、前沿技术研究、社会公益性技术研究以及特色优势产业研究。

鼓励科学技术研究开发机构面向市场开展科学技术研究开发与技术应用活动,促进科技成果向现实生产力转化。

第二十六条 利用财政性资金设立的科学技术研究开发机构应当建立现代院所制度,对其研究开发活动实行绩效考核。

第二十七条 鼓励、支持科学技术研究开发机构向公众开放普及科学技术的场馆或者设施,开展科学技术普及活动。



第五章 科学技术人员

第二十八条 各级人民政府、企业事业单位和团体组织应当采取有效措施,通过各种途径,有计划地培养、引进科学技术人才,创造有利环境和条件,充分发挥科学技术人才的作用。

自治区建立有利于科学技术创新和成果转化的科学技术人才评价制度,完善以业绩、能力为主要评价指标的多元化动态考核评价体系,对科学技术人才实行分类管理。

第二十九条 科学技术人员享有自主选择服务单位、发表学术观点、进行学术交流、依法创办和参加学术组织,接受继续教育的权利。

第三十条 科学技术人员在自主创新和科技成果转化方面成绩突出的,相关主管部门及所在单位在项目申报、专业技术职务任职资格评定、岗位聘用等方面应当给予优先。

对在农村基层,艰苦、边远地区或者恶劣、危险环境中工作的科学技术人员,评定专业技术职务任职资格时可以适当放宽任职年限、学历、资历等条件,岗位聘用时可以优先聘用;所在单位应当按照国家和自治区的有关规定给予补贴,提供其岗位或者工作场所应有的职业健康卫生保护,改善工作和生活条件。

第三十一条 建立健全科学技术人员继续教育制度,提高科学技术人员自主创新能力。

有关单位应当创造条件,保证科学技术人员每年接受继续教育的时间累计不少于十二天,并保障继续教育所需经费。

第三十二条 各级人民政府应当支持科技特派员开展科学技术服务和成果转化活动,建立完善科技特派员服务基层、服务企业的长效机制。

鼓励和支持大学生担任科技特派员,开展技术服务、信息服务或者创办企业。

第三十三条 加强科学技术人才队伍和创新团队建设,围绕重点学科、重点产业、特色优势产业和重大项目,选拔培养学科带头人、专业技术骨干和青年科学技术人才。

鼓励、支持优秀留学人才、海外高层次科技人才来本自治区创新创业。

鼓励、支持离退休人员参与科技创新活动。

第三十四条 科学技术人员应当遵守学术规范,恪守职业道德,诚实守信,不得有隐瞒事实或者编造科研记录、抄袭或者剽窃他人研究成果等行为,不得参与和支持伪科学活动。

科学技术人员应当保守科学技术秘密,确保国家安全和公共利益不受损害。

第三十五条 鼓励科学技术人员自由探索、勇于承担风险。

科学技术人员承担探索性强、风险高的科学技术研究开发项目的,原始记录能够证明科学技术人员已经履行了勤勉尽责义务仍不能完成该项目的,经专家评议,科学技术行政主管部门批准,可以按照相关程序给予项目结题。



第六章 保障措施

第三十六条 建立以财政拨款、企业投入、金融贷款、社会资金投入相结合的多渠道、多层次的科学技术投入体系,逐步提高全区科学技术经费投入的总体水平。

县级以上人民政府应当将科学技术经费投入作为财政预算保障的重点,科学技术经费投入的增长幅度,应当高于本级财政经常性收入的增长幅度。

自治区重点建设项目经费、农业综合开发项目经费、农林牧及水利专项资金、财政扶贫资金等,应当安排不少于百分之五的资金,用于相应的科学技术研究开发与示范。

自治区财政支出预算,每年列出专项经费,用于科学技术贷款贴息,新产品开发,科学技术成果奖励,科学技术普及,高层次科技创新型人才引进和培养,以及科学技术活动的其他专项开支。

自治区财政、科技、统计等部门,应当建立、完善科学技术经费投入的统计、监督制度。

第三十七条 自治区整合各类财政性科学技术资金,分项管理,统筹使用;建立完善财政性科学技术资金绩效评价制度,加强科学技术项目申报、评审、立项、执行和验收的全程监督管理,提高财政性科学技术资金的使用效益。

县级以上人民政府财政、审计、监察等部门应当依法对财政性科学技术资金的管理和使用情况进行监督检查。

任何组织或者个人不得虚报、冒领、贪污、挪用、截留财政性科学技术资金。

第三十八条 自治区人民政府应当将重大科学技术基础设施建设纳入年度基本建设投资计划,每年安排一定比例的专项资金,用于科学技术研究开发机构和科学技术条件平台的建设、运行、改造和维护。

自治区科学技术行政部门应当采取措施,促进科学技术研究基地、大型科学仪器设备、科学技术文献、科学技术数据、科学技术自然资源、科学技术普及资源的有效利用。

第三十九条 县级以上人民政府应当加强对软科学研究的支持,完善科学技术决策规则和程序,建立规范的咨询和决策机制。

制定科学技术发展规划和重大政策,确定科学技术重大项目、与科学技术密切相关的重大项目,应当充分听取科学技术人员的意见,实行科学决策。

第四十条 县级以上人民政府应当保持科学技术行政部门工作机构和人员的相对稳定,保障科学技术进步工作的有效开展。

第四十一条 自治区扶持贫困地区发展科学技术事业,鼓励、支持科学技术研究开发机构、高等学校、企业、社会团体和科学技术人员,为发展贫困地区的科学技术事业服务。



第七章 法律责任

第四十二条 违反本办法规定,虚报、冒领、贪污、挪用、截留财政性科学技术进步资金的,依照《财政违法行为处罚处分条例》的有关规定处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十三条 违反本办法规定,抄袭、剽窃他人科学技术成果,或者在科学技术活动中弄虚作假的,由科学技术人员所在单位或者单位主管机关责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;获得用于科学技术进步的财政性资金或者有违法所得的,由有关主管部门追回财政性资金和违法所得;情节严重的,由所在单位或者单位主管机关向社会公布其违法行为,禁止其在五年内申请国家科学技术基金项目和国家科学技术计划项目。

第四十四条 科学技术行政等有关主管部门及其工作人员在科学技术进步工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第八章 附 则

第四十五条 本办法自2011年2月1日起施行。1996年8月15日宁夏回族自治区第七届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过的《宁夏回族自治区科学技术进步条例》同时废止。