民事调解机制的法律实现
——2008年3月29日在福建省法学会诉讼法专业委委员会
“调解衔接机制”学术研讨会上的发言提纲
黄奕新
今天的会议既然是学术研讨会，我想，也以“调解机制的法律实现”为题，就将来民诉法的全面修改，提几点不成熟的意见。归纳起来，就是“五个化”。一是“民事和解契约化”，即正式确认和解的合同效力。二是“诉讼和解法定化”，即在民诉法中增加“诉讼和解”规定，或者将现行民诉法总则中的“调解”一章改造为“诉讼和解”。三是“诉讼调解程序化”，即将民诉法中“调解原则”改造为“调解程序”。四是“人民调解衔接化”，即将人民调解纳入民事诉讼法的调解程序。五是“执行和解效力化”，即赋予执行中和解强制执行力。与今天的主题最为密切相关的，是“诉讼调解程序化”和“人民调解衔接化”。
一、民事和解契约化
无论是人民调解，还是诉讼调解，其实体法上的基础，应当是当事人之间的和解。但是，我国民法通则、合同法未明确规定“和解之债”或者“和解合同”，致使实践中争议双方签订的具有和解性质的协议，在法律效力上往往得不到承认。这点，在最高法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》出台后，有所改变，但尚未在普遍意义上解决和解协议的效力问题。故建议应当首先在民法或合同法中规定和解之债或和解合同。
二、诉讼和解法定化
诉讼外的和解虽然有合同效力，但没有强制执行力，当事人如不履行和解协议的，还得另行就协议本身起诉，要求对方履行和解协议上约定的给付义务，然后依判决申请执行。对纠纷的解决不够彻底。而在诉讼中，当事人的和解，由于其是在法官见证下达成的，其真实性有保证，故应当直接赋予其强制执行力。
通过比较发现，我国现行民诉法中的调解制度，也是在总则中规定，在解释上，也是不论哪个阶段均可进行，这点类似于诉讼和解。但从其内容上看，二者根本不同。建议将其改造为“诉讼和解”。
三、诉讼调解程序化
调解，文义上，是调停而促使达成和解。和解是结果，调解应当是过程。或者说，和解是从实体意义上讲，调解应当是从程序上讲的。现行民诉法是将调解制度作为一项原则，规定在总则中，而不是一道硬性的具体程序。这种立法的先天缺陷性，导致调解在实践中，说起来重要，做起来不落实。主办法官责任心强的，就会多做调解；责任心不强的，就怕麻烦，一判了事。或者，想“拖着不办”的时候，就借口“调解调解”；想“速战速决”的时候，就报告领导说双方要求差距太大，难以调解。
要实现诉讼调解程序化，从法律层面上，建议在诉讼程序编中，专章规定调解程序，作为诉前程序(当然，诉讼中，如经两方合意，仍可随时移付调解)，把调解从不具可操作性的一般“原则”改造为硬性的具体“程序”。在法律未能修改前，我觉得，我们各地法院完全可以先行制定一些内部规范性文件，将调解工作予以程序化。只要不违背现行法律的强行性规定，不法外限制当事人的诉讼权利，符合公开、公平、公正原则，程序越完善，对诉讼当事人各方都越有利，不存在地方法院越权司法解释的问题(这点不同于实体法)。
四、人民调解衔接化
将人民调解纳入民诉法中，作为调解程序的重要内容，使调解更具民间性，减少对抗性。调解原则上应由法院委托或者选任人民调解员主持进行，待相当程度或其它必要情形时，才报请法官到场。法官主要起指导、监督作用，仅在为保证调解正常进行时依法作出特定的裁定、决定等职权行为；以及，应当事人要求，到场就有关法律问题进行释明，或就双方争议的前提问题先行作出是非的判断以供双方在此基础上进一步协商等。
由人民调解员主持调解，有助于反向地维护法律原则和司法尊严。法官为解决纠纷而无原则地调处，参与当事人间的讨价还价，表面上解决了纠纷，实质上是以牺牲法律原则和损害司法尊严为代价。民间调处则无此限制，即使一定程度上的不合法也无伤大体。“大妈们”可以“不讲原则”地送法上门，而且为了打下感情基础，可以陪一方当事人“淌泪抹眼”，以泪水化解冤仇。
由人民调解员主持调解，有助于反向地推进法官职业化，提升法官的尊荣感。让人民调解员帮助法官消化大量“小案件”，可以让法官集中精力办好真正有法律问题的疑难案件，从而推动法官走精英化、职业化道路。进入诉讼程序的案件少了，国家可以不必大量增加法官编制，在此基础上，才有财力，优化法官的待遇，提升法官的尊荣感。
五、执行和解效力化
执行程序是依确定生效的法律文书进行，当事人的权利义务关系本已确定，按理不该再让债权人作出让步。但考虑我国执行难和申诉难的实际情况，还是应当承认当事人在“执行中的和解”。现行法律规定执行和解的同时，未赋予和解协议的效力，债务人不履行和解协议的未受任何不利后果，实际上是“一纸空文”，致使成为债务人拖延执行和法院据以中止执行的“工具”。建议修改民诉法，明确赋予执行和解的强制执行力。
(作者单位：福建省高级人民法院)