案情

　　张某盗窃李某81500元后全部用于个人挥霍，案发后被公安机关逮捕。案件侦查过程中，张某的父亲为了儿子不被追究刑事责任，两次共退赔3万元后向李某出具欠条一张，载明“今借到李某现金捌万壹仟伍佰元整，已还叁万元，下欠伍万壹仟伍佰元。”张某最终仍被追究刑事责任。此后李某多次催要余款不成，遂诉至法院要求张父偿还。

　　分歧

　　本案情形在司法实务中具有一定代表性。其争议焦点是：被告张父为使儿子免除罪责，给被害人李某出具借条的行为虽然不形成借贷关系，是否成立其他民事法律关系。第一种观点认为，本案成立有效的债务转移，李某的诉请应当得到支持。第二种观点认为，张某与李某之间是刑事法律关系，并不存在债务转移所要求的债权人、债务人与第三人，不符合债务转移的规定。第三种观点认为，张某实施盗窃后，是否被追究刑事责任只能由司法机关而不是受害人李某和张父决定，李某接受张父借条并承诺不追究张某刑事责任不符合法律规定，无论成立何种民事法律关系，也不受法律保护。

　　评析

　　笔者倾向于第一种意见，理由如下：

　　其一，在盗窃刑事法律关系之外，受害人李某与张某之间存在受民事法律保护的财产损害赔偿之债，张父的协助退赔符合债务转移的法律属性。从债的理论看，债务转移是指债权人或债务人与第三人之间达成协议，将债务全部或部分转移给第三人的法律行为，也称债务承担，包括免责和并存的债务承担两种形式。债务承担生效与否，债的有效性与可转移性是关键。若移转之债根本就不存在或违反强行性法律规范而无效，债务承担自然也不成立或无效。刑民责任共存是大多数犯罪的必然结果，从相关刑事司法解释及司法实践看，盗窃犯罪造成的受害人财产损失，一般通过追缴或退赃退赔而少以刑事附带民事诉讼方式解决，否则由受害人另行提起民事诉讼主张财产损害赔偿。可见，除了盗窃刑事法律关系，受害人李某与张某之间还存在受民事法律保护的财产损害赔偿之债。尽管经犯罪嫌疑人请求或同意后亲属的协助退赔在刑法意义上视为本人行为，但就民事规范角度而言，该协助退赔符合债务转移的法律属性。从债的可移转性看，其既不为强制性法律规范所禁止，也不属于性质上或当事人特别约定的不可移转之债。因此，张父出具借条的行为成立债务转移并具有法律效力。在未明确约定张某是否退出债法律关系的情况下，本案属于并存的债务承担，第二种观点不能成立。

　　其二，债务转移成立后，本案是否存在影响合同效力的其他因素？笔者认为，第三种观点是否阻却债务承担合同效力，取决于如何理解三方当事人的真实意思表示。在盗窃案发后张某已被逮捕的情况下，与其说张父出具欠条的动机在于“免除罪责”，不让张某承担刑事责任，不如说张某父子主要慑于刑事制裁或悔罪而对受损法益作修复弥补，希望获得宽大处理。其与受害人李某承诺不追究张某刑事责任体现谅解的真实意思表示，均符合刑法宗旨和宽严相济的刑事政策。从另一角度看，机械理解并以当事人意思表示不合法为由否定本案债务移转效力，将不仅导致李某不能主张余款，张父还可以诉请返还已支付的3万元。显然，这与认可和鼓励协助退赔的刑事法精神和政策相悖。

　　其三，在法院刑事判决已考虑本案借条、李某承诺及张父的部分退赔情节，张某已获得刑事法上积极利益，且符合张某父子真实初衷的情况下，张父以其子仍被追究刑事责任为由拒不支付余款，属于债务承担后的毁约行为，违反了权利义务对等及诚信原则，不应为法院支持。还需说明的是，如果犯罪行为被公安机关发现前，受害人以不追究刑事责任为由从行为人或其亲属手中获取超出财产损失范围的不法利益，则属非法并可能涉嫌犯罪，自当别论。

　　（作者单位：湖北省汉川市人民法院）

外交部


中华人民共和国外交部关于外国驻中国使领馆和联合国系统组织驻中国代表机构人员的配偶在中国任职的规定


　　 第一条 　为加强对外国驻中国使领馆和联合国系统组织驻中国代表机构人员的配偶在中国任职事宜的管理，特制订本规定。

　　 第二条 　中国政府机关、科研部门、社会团体、企事业单位，学校和从事经营活动的个体户不得聘用外国驻中国使领馆的外交代表、领事官员、行政技术人员和服务人员(以下简称"驻中国使领馆人员")的配偶和联合国系统组织驻中国代表机构的官员、行政人员和服务人员（以下简称"联合国机构人员"）的配偶任职或任教。

　　 第三条 　外国驻中国使领馆人员和联合国机构人员的配偶申请到中国高等外语院校短期（半年以下者）义务教学，而院校又确有需要，由申请人所属机关照会外交部和国家教育委员会，征得同意后，可以专题报告会或讲座的方式进行教学。申请人仍可享受其在中国的特权和豁免。

　　 第四条 　驻中国使领馆人员的配偶，如应聘去本国或第三国企业驻中国代表机构、本国或第三国私人驻中国代表机构、本国或第三国社团法人驻中国代表机构和非联合国系统的国际组织驻中国代表机构、国际民间组织驻中国代表机构、有外国投资的中国企业及有外国投资的中国从事经营活动的个体户任职，或受雇于第三国新闻机构作为驻中国记者或工作人员，须征得中华人民共和国有关部门同意并办理下列手续：

　　（一）受聘（受雇）者如系驻中国使领馆人员的配偶，应由其所属使馆照会中华人民共和国外交部，提出申请并申明放弃拟受聘（受雇）者在中国享有的特权和豁免，经外交部答复同意后，受聘（受雇）者系外交代表的配偶，其姓名不再登入《外交官名册》。

　　（二）受聘（受雇）者如系驻中国领事馆人员的配偶，应由其所属领事机关致函其所在省、自治区、直辖市人民政府外事办公室，提出申请并申明放弃拟受聘（受雇）者在中国享有的特权和豁免，经有关省、自治区、直辖市人民政府外事办公室答复同意后，受聘(受雇)者应将其所持有的相应的身份证退回发证机关。

　　（三）任职(从业)的申请获准后，受聘(受雇)者须持中方有关部门答复其所在使(领)馆同意任职(从业)的文件影印件和护照，到外交部领事或有关省、自治区、直辖市人民政府外事办公室注销原签证，改持与身份相符的护照，并到当地公安部门办理居留手续。

　　（四）受聘(受雇)者就职后应当遵照中国税法规定，向当地税务机关办理纳税登记手续，照章纳税。

　　 第五条 　驻中国的使领馆如聘用第三国驻中国使领馆人员、联合国机构人员的配偶作为外交代表、领事官员、行政技术人员或服务人员，聘请国驻中国使馆须照会中华人民共和国外交部，征得中国政府的同意。同时，被聘用人员所属机关须照会中华人民共和国外交部，受聘人同意按中国有关规定在中国享受与其受聘任职身份相应的待遇。

　　 第六条 　驻中国使领馆人员、外国新闻机构驻中国记者，不得雇用第三国驻中国使领馆人员或联合国机构人员的配偶作为私人秘书或私人服务员。联合国机构人员不得雇用外国驻中国使领馆人员的配偶作为私人秘书或私人服务员。

　　 第七条 　联合国系统组织驻中国代表机构，如聘用驻驻中国使领馆人员的配偶作为本机构官员、行政技术人员或服务人员，须照会中华人员共和国外交部，征得中国的同意。同时，被聘用人员所属国驻中国使馆须照会中华人民共和国外交部，申明受聘人同意按中国有关规定在中国享受与其受聘任职身份相应的待遇。

　　 第八条 　联合国系统组织驻中国代表机构，如聘用联合国系统另一组织驻中国代表机构人员的配偶作为本机构官员、行政技术人员或人员，需比照本规定第七条办理。

　　 第九条 　联合国机构人员的配偶，申请到外国企业驻中国代表机构、外国私人驻中国代表机构、外国社团法人驻中国代表机构、非联合国系统的国际组织驻中国代表机构、国际民间组织驻中国机构、有外国投资的中国企业和有外国投资的另从事经营活动的个体户任职，或受雇于外国新闻机构作为驻中国记者或工作人员，亦需比照本规定第四条办理。

　　 第十条 　本规定不适用于在外国驻中国使领馆人员和联合国系统组织驻中国代表机构中工作的在另享有永久居留权的外国人的配偶。

　　 第十一条 　本规定自一九八七年四月一日起实行。此前，外国驻中国使领馆人员的配偶或联合国机构人员的配偶，未经中华人民共和国外交部和有关省、自治区、直辖市人民政府外事办公室批准同意，已经应聘(受雇)有中国任职者应于本规定实施之日起一个月内补办规定第四条规定的手续。逾期未办者，不得继续工作。